Marco Andrei Torres Maldonado**

Sumario: 1. A manera de introducción. 2. Sobre la antijuridicidad. 3. Sobre el daño. 3.1. Sobre el daño moral. 3.2. Sobre el daño psicológico. 3.3. Sobre el daño al proyecto de vida. 3.4. Sobre el daño material. 4. Sobre la relación de causalidad. 5. Sobre el factor de atribución. 6. Sobre el resarcimiento. 7. Sobre la legitimidad para obrar. 7.1. Sobre la legitimidad activa. 7.2. Sobre la legitimidad pasiva. 8. Sobre la prescripción.

  1. A manera de introducción

Dentro del elenco de posibles daños generados ante la infracción de deberes paterno-filiales, merece una especial atención la hipótesis del hijo concebido fruto de una relación extramatrimonial que sufre el desdén de su progenitor al negarle el reconocimiento voluntario o hacerlo tardíamente, hasta que la filiación es declarada judicialmente.[1]

Mantener relaciones sexuales no está prohibido por la ley, pero tiene una probable consecuencia: la procreación. Esta conlleva la obligación de emplazar a ese niño en el estado de familia que le es debido a su realidad biológica. Puede ser un efecto no querido, pero desde el momento que se gesta un niño, éste se transforma en un ser con entidad propia, en un sujeto de derechos independientes.[2]

El acto del reconocimiento de filiación extramatrimonial es un acto humano, voluntario y lícito, que produce no solo una, sino una serie de consecuencias jurídicas, y por ende conforma claramente un acto jurídico. El objeto del mismo es atribuir el estado de hijo al reconocido, en relación a quien lo reconoce.[3] Todo menor tiene un derecho constitucional y supranacional, otorgado por la Convención sobre los Derechos del Niño, a conocer su realidad biológica, a tener una filiación, y para tener una filiación paterna extramatrimonial requiere del reconocimiento de su progenitor.[4]

Ciertamente, nuestra normatividad no regula los posibles daños producidos ante la falta de reconocimiento o el reconocimiento tardío de un hijo, el cual si bien se encuentra dentro de la responsabilidad en las relaciones familiares. No obstante, tanto la falta de reconocimiento como el reconocimiento tardío parte de una patología en el deber del progenitor de efectuar el reconocimiento del menor en el momento pertinente.

Es así que se plantea, ¿cabe hablar de resarcimiento o, mejor dicho, cabe plantearse que, en este supuesto, sin duda frecuente, es factible reconocer un daño resarcible? ¿Existe un daño, en estos supuestos, que hay que resarcir?, ¿dice algo nuestro ordenamiento jurídico nacional ante ello? ¿Cómo se ha elaborado la doctrina y la jurisprudencia al respecto?, ¿en qué medida se puede alegar el daño moral o material ante la falta de reconocimiento o el reconocimiento tardío del hijo?, de igual manera surge la interrogante, ¿desde qué momento se puede decir que existe un reconocimiento tardío?, entre otras interrogantes.

Así, en el presente artículo, trataremos de dilucidar si el hecho de la falta voluntaria de reconocimiento de la paternidad puede por sí mismo ocasionar daños en el sujeto no reconocido, qué tipos de daños son susceptibles de ser infringidos y si esos daños deben o no ser reparados por él en virtud de la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil.[5]

  1. Sobre la antijuridicidad

Si bien el reconocimiento es un acto voluntario, ello no implica que sea discrecional, es decir, que el padre pueda o no realizarlo; toda vez, que el hijo se ve directamente afectado en su derecho a conocer su realidad biológica, a tener una filiación paterna, derechos que, para su ejercicio efectivo, requieren del reconocimiento del progenitor; puesto que conforme a los dispuesto en el artículo 392 del Código Civil, la madre no puede atribuirle la paternidad.

Por ende, el negar al establecer la filiación constituye una conducta antijurídica que obliga a reparar. La antijuridicidad surge, según López Herrera, desde el momento en que existe un deber legal de reconocer a los hijos. Dicho deber es correlativo con el derecho a la identidad y a la vocación hereditaria que tiene el hijo respecto del padre. No reconocer voluntariamente a un hijo no es una conducta lícita, ya que si así fuera no se explica que el hijo tenga acción contra el padre para que lo reconozca.[6]

Ergo, el negarse voluntariamente a establecer la filiación constituye una conducta antijurídica que, de darse todos los presupuestos de la responsabilidad civil, obliga a reparar. Entonces, no basta el no reconocimiento para generar la responsabilidad sino que, además, deben darse todos los presupuestos que obligan a reparar. Es decir, que la falta de reconocimiento debe ser dolosa o culposa, debe además haberse producido un daño y existir relación de causalidad entre el no reconocimiento y el daño.[7]

La aplicación de la antijuridicidad en este tema no significa, en modo alguno, como lo ha señalado Dutto,[8] que estemos frente al síndrome del espejo por el cual tratamos de aplicar en las relaciones intrafamiliares instituciones reflejas del Derecho Civil, ya que los afectos y la armonía, pilares del matrimonio, de procrear o de tener un adecuado trato con los niños cuando no se convive con ellos, son antológicamente distintos a las relaciones entre terceros, pero el daño ocasionado por el hogar antijurídico y la frustración que ello acarrea no puede eximir de responsabilidad.

El no reconocimiento de un hijo o su reconocimiento tardío es considerado como una omisión o acción contraria a las normas y principios que inspiran nuestro ordenamiento jurídico.

  1. Sobre el daño

La necesaria conexidad entre daños y bien jurídico protegido nos lleva a determinar cuál es el bien o derecho que se vulnera con la falta de reconocimiento o el reconocimiento tardío de un menor. Creemos que de lo que se trata es de una vulneración a los derechos de la personalidad, concretamente una violación del derecho al identidad personal, al negarse el estado civil, más concretamente el estado de familia, en este caso el estado de hijo.[9]

Como consecuencia de esta lesión a un bien jurídico extrapatrimonial y basado en el principio de la reparación integral de los daños sufridos, la doctrina mayoritaria ha admitido el resarcimiento por daños, incluyendo el daño material, así como también del daño moral sufrido por el hijo con motivo de la omisión del reconocimiento por parte de su padre.

Según Eduardo Sambrizzi,[10] en opinión que compartimos, deben resarcirse tanto el daño moral como los daños materiales causados, aunque en razón de los bienes jurídicos lesionados, el perjuicio que en estos casos por lo general prevalece y que con mayor frecuencia se requiere que sea reparado, es el correspondiente al daño moral, por cuanto el acto ilícito con fundamento en el cual se acciona, suele lesionar los más íntimos sentimientos de la persona. Aunque insistimos, ello no implica que no deban también resarcirse los daños materiales ocurridos y debidamente probados.

Así pues, este perjuicio a un bien jurídico —como lo es el derecho a la identidad filiatoria y a una vocación sucesoria, y, especialmente, el derecho al estado de familia o al emplazamiento familiar— puede constituirse como un daño moral o daño material.

  • Sobre el daño moral

Sin duda, una de las cuestiones más importantes en la vida de una persona es el conocimiento de su historicidad; es decir, las raíces de su existencia. De ahí que la jurisprudencia y la doctrina hayan extendido la reparación del daño moral ante la ausencia de reconocimiento voluntario de los hijos, puesto que viola el derecho personalísimo a la identidad. La cuestión es sumamente grave y se traduce en una afectación a los sentimientos permanente y de alta intensidad, que se refleja en la personalidad, en las relaciones de familia y en las sociales, pues el sujeto asume ante la sociedad un rol de vergüenza, lo cual incluso lo desacredita en otras áreas, como la laboral, de relación, etc.[11]

El daño moral surge in re ipsa, por la lesión a ese bien jurídico extrapatrimonial que es el derecho a la identidad.[12] Se configura por la falta de uso del nombre, y por la falta de ubicación en la familia paterna.[13]

La identidad es un derecho nuevo, surgido de la jurisprudencia italiana y alemana, que es entendido como la prerrogativa que le permite al titular de una determinada situación jurídica diferenciarse de otras, es el conjunto de circunstancias que distinguen a un sujeto de derecho de los demás. En el caso de los menores, aunque no exclusivamente, la identidad filiatoria se relaciona con la información sobre los progenitores; es decir, a conocer sus orígenes genéticos.[14]

Según nuestra Corte Suprema, «El derecho que tiene todo niño a conocer quiénes son sus padres, y que en su partida de nacimiento aparezca consignado el nombre de sus verdaderos padres, no es otra que la manifestación concreta del derecho que tiene todo sujeto a su propia identidad personal, derecho que está reconocido en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política del Estado, como un derecho fundamental de la persona».[15]

La existencia del daño es indiscutible con los perfiles predominantes de un daño moral porque la falta de determinación del estado de hijo lo perturba en el goce de los derechos que dependen de esa determinación y que tenga a su favor el correspondiente título, incluyendo el uso del apellido. Se trata de derecho a la identidad, a la vida, la intimidad, el honor, la propia imagen, está la situación jurídica que se ocupa por razón de la filiación y el nombre que de ella deriva.[16]

En opinión de Graciela Medina,[17] el daño moral deviene de la falta de emplazamiento familiar, de la negativa o falta de derecho a la identidad, específicamente configurado por la falta de derecho de uso del nombre y por la falta de ubicación de una familia determinada.

La sentencia expedida por la Sala de Apelaciones del República de Argentina SCBA, mediante fallo n.º 76515 S. 19/02/2002, recaída en el proceso de sobre daño moral, indica que «la acción de daños y perjuicios emprendida por el hijo no reconocido no previene la ruptura del lazo paterno filial sino que la potencia; no atenúa los efectos de la falta de reconocimiento sino que la torna irreversible y termina de desintegrar la familia».

El daño que se produce se traduce en la afectación del goce de un status jurídico, en este caso el status que le otorga el tener una identificación, de el de gozar de una identidad, el cual es afectado ante el no reconocimiento o el reconocimiento tardío que hace el progenitor.[18]

Gonzáles Sepe señala que si bien hay casos en los que el padre ha aportado a su hijo los alimentos necesarios, esto no lo exime de ser responsable por el daño moral causado, pues se trata de daños distintos e independientes.[19] No compartimos dicha afirmación, en tanto el suministrar alimentos implica el reconocimiento de su calidad de progenitor, igual se deberá analizar las reales circunstancias de cada caso.

Consideramos que lo que corresponde resarcir es, concreta y exclusivamente, la omisión paterna de reconocimiento; es decir, la negativa a otorgar al hijo el emplazamiento en el estado de familia debido y la lesión que —en el campo estrictamente jurídico— ella le ha causado. Pero no las carencias afectivas, el desamor o la falta de apoyo espiritual, que permanecen dentro de un ámbito específicamente moral, ajeno a las conductas que el Derecho regula y protege.

El daño moral es el que resulta del hecho de la falta de reconocimiento, no el daño que resulta del desamor que pueda tener el padre por su hijo ilegítimo. No es que no sea un daño, sino que no es un daño jurídico, porque el Derecho no puede obligar al sujeto a amar a sus hijos, sino que son deberes de conciencia.

Por lo que «desde el punto de vista de la responsabilidad civil, no puede pretenderse el resarcimiento del desamor, la carencia afectiva, la falta de apoyo espiritual atribuidos a quien no reconoció espontáneamente a su hijo, pues estos estados del espíritu no trascienden en consecuencias jurídicas, en tanto no traduzcan concretamente incumplimiento de deberes cuya satisfacción permita calificar la conducta exterior del sujeto».[20]

Se trata de un interés lesionado digno de protección de acuerdo con los valores sociales imperantes, ya que nadie puede poner en tela de juicio que no resulte reprochable que un progenitor abandone y no quiera reconocer a su hijo, sabiendo que lo es. Es obvio que dicha conducta puede provocar daños al menor, aunque de distinta intensidad, según las circunstancias de cada caso.

Resulta razonable pensar que a menor edad o tardanza en el reconocimiento corresponderá disminuir la cuantía del resarcimiento. El periodo es fundamental pues refleja la continuidad del daño en que la víctima se ve afectada por no portar un apellido paterno, el desconocimiento de su origen biológico, y el estigma social de carecer de padre. Este perjuicio se evalúa en consideración al periodo de tiempo en que el hijo no contó con un apellido paterno sin ser considerado en las relaciones sociales como hijo de su progenitor.[21]

Como podemos apreciar, siguiendo a Viney y Jourdain,[22] el resarcimiento del daño moral por falta de reconocimiento espontáneo se vincula en gran medida con el desarrollo de las acciones civiles destinadas a la protección de los derechos de la personalidad. No resulta posible establecer, entonces, una lista exhaustiva de estos derechos, pero entre ellos se encuentra el derecho a la identidad y al nombre y, en general, la lesión a los atributos familiares de la personalidad.

  • Sobre el daño psicológico

El daño psicológico o psíquico importa un deterioro, disfunción, disturbio o trastorno, o desarrollo psico-genético o psico-orgánico que, afectando sus esferas afectivas y/o intelectiva y/o volitiva, limita su capacidad de goce individual, familiar, laboral social y o recreativo.[23]

Según Daray,[24] el daño psicológico es aquella perturbación transitoria o permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carácter patológico, producida por un hecho ilícito, que genera en quien la padece la posibilidad de reclamar un resarcimiento por tal concepto a quien la haya ocasionado o deba responder por ella.

Sobre el particular, la jurisprudencia argentina ha indicado que «Desde el punto de vista psicológico, las secuelas que se producen ante la falta de reconocimiento paterno han sido ampliamente admitidas en el ámbito judicial, refiriendo la existencia de un ‘daño psíquico marcado al transitar en la vida con el apellido materno y sin poder alegar la paternidad, cuestionamiento de la propia personalidad y la inseguridad en todos los campos’».[25]

Desde el punto de vista de la psicología, está demostrado que existe una necesidad psicológica y emocional del hijo de conocer la verdad, lo que resulta fundamental para la formación de su propia identidad. La falta de información sobre el propio origen puede acarrear consecuencias negativas como la baja autoestima, inseguridad o inquietud; incluso generar patologías psiquiátricas con relación al desarrollo de la personalidad.[26]

En nuestro caso, para acreditar este tipo de daño es necesario que se vea reflejado en el resultado de una pericia psicológica. El daño psicológico puede surgir por el impacto de la privación afectiva del progenitor que no quiere reconocer al hijo de forma voluntaria.

Sin perjuicio de lo señalado, debemos precisar que, si bien el daño psicológico posee una innegable autonomía conceptual, en nuestro medio, no posee autonomía resarcitoria. Esto es, según Galdós,[27] el daño psicológico aun cuando es un daño conceptualmente autónomo, se resarce en las partidas de daño material o moral o en ambas.

Entonces, que pueda ser identificado o aislado conceptualmente, no quiere decir que constituya un tertium genus, entre el daño material o el moral.[28] Para efectos prácticos resarcitorios, el daño psicológico se deberá considerar comprendido, dependiendo de su manifestación, dentro de la noción del daño moral o material; es decir, se deberá incluir el daño psicológico en el menoscabo moral y el gasto para su tratamiento dentro del daño material indirecto.

Ello en tanto la integridad es un derecho de la personalidad y es de carácter moral, pero si el desmedro produce efectos patrimoniales, como la incapacidad para la realización de actividades productivas o el costo del tratamiento necesario para la recuperación, generará daños materiales indirectos.

  • Sobre el daño al proyecto de vida

La afectación al proyecto de vida se ve reflejada en que la persona que no ha sido reconocida por su padre, para lograr tal reconocimiento, dedica su tiempo y pone todas sus expectativas en la búsqueda de su propio origen y conseguir el reconocimiento de su estado de hijo.

Ello, según se ha establecido, puede ocasionar alteraciones a las condiciones de vida, pues puede suceder que durante el periodo que dure la dilación del reconocimiento se prive al hijo de pertenecer a una familia propia impidiéndole conocer la historia y bagaje cultural de su hogar.

Como lo hemos indicado anteriormente, si bien el daño al proyecto de vida posee una innegable autonomía conceptual, en el Perú, no posee autonomía resarcitoria. Ello determina que el daño al proyecto de vida en este supuesto no tenga autonomía en sí mismo, por lo que per se no es resarcible; en todo caso, a efectos prácticos de tutela y contrarrestar la proliferación de los daños, se le debe considerar comprendido en la noción amplia de daño moral.

  • Sobre el daño material

El daño material está dado por las carencias materiales que le produjo la falta de padre. Éstas pueden o no producirse; se producirán, por ejemplo, si el único de los progenitores que lo reconoció tiene pocos recursos económicos y el niño se ve obligado a vivir en la pobreza cuando cuenta con un padre biológico económicamente poderoso que, de haberlo reconocido, le hubiera permitido el acceso a una buena educación o le hubiera ahorrado los padecimientos materiales.[29]

El anterior supuesto corresponde a lo que, en doctrina, se denomina como pérdida de chance o pérdida de oportunidad. Este concepto puede ser definido como «la desaparición de la probabilidad seria y real de un evento favorable»;[30] esto es, aquella falta de una eventualidad razonable de conseguir una ganancia o evitar una pérdida.

Bajo este aspecto, la jurisprudencia argentina se ha expresado de manera reiterada sobre la pérdida de oportunidad, estableciendo que el daño se infiere in re ipsa (por presunciones humanas), sin ser necesario probar que el hijo no reconocido haya sufrido alguna necesidad, presumiendo que si el padre omisivo lo hubiera reconocido, hubiera gozado de mayores oportunidades en todos los aspectos.[31]

El daño material es resarcible si se invocan concretamente los perjuicios de la especie sufridos por el hijo como consecuencia de no haber sido reconocido y se presenta como un daño cierto actual o futuro, probándoselo debidamente.[32] Asimismo, dicho daño material se puede traducir en la imposibilidad de contar con una pensión alimenticia pertinente, de origen legal, al que se encuentra indefectiblemente sometido el progenitor con respecto a su hijo, conforme al artículo 474 del Código Civil.

Se debe resarcir al hijo por la imposibilidad de afrontar adecuadamente su educación, de proseguir sus estudios, o alcanzar una posición social y profesional idónea para garantizar un nivel de vida diferente de aquel efectivamente valorado en el periodo en el que todavía no se había constatado la paternidad.

Por otro lado, pueden darse casos distintos donde la situación sea al revés y sea el padre quien no tenga los medios para proveerle a su hijo alimentos ni la capacidad económica para cubrir sus necesidades básicas, impidiéndole un pleno desarrollo integral. En este caso es claro que no se configura el daño material, pues aunque el padre reconozca a su hijo, no posee la capacidad de asistir a su hijo, económicamente hablando.[33]

No compartimos esto último pues la imposibilidad de tener ingresos económicos (per se temporales) no puede significar una causa de inmunidad al progenitor ni de impunidad del daño material causado al menor. Además, no es posible afirmar a priori que en tales casos no se configura un daño material.

En resumen, el daño material procura, además de el resarcimiento de los daños sufridos por la falta del reconocimiento, hacer cumplir al demandado su obligación de reparar por la falta de alimentos, que eludió desde que el menor nació, lo cual incluye los gastos médicos con respecto a la atención del embarazo y del parto.

Este daño se traduce en la pérdida de la posibilidad de haber obtenido una situación menos gravosa en lo económico, debiendo acreditar la factibilidad del padre para haber proveído esas circunstancias más favorables.[34]

  1. Sobre la relación de causalidad

El nexo causal o la relación de causalidad se refiere a que necesariamente el daño debe ser producto de una relación de causalidad adecuada con el hecho generador del ilícito. Entonces, debe acreditarse la existencia de una relación de causa-efecto entre el factor de atribución y el daño resarcible.[35]

En nuestro caso, se deberá guardar una relación de adecuada causalidad entre la falta de reconocimiento espontaneo y el daño reclamado.[36] Según López Herrera, la relación de causalidad está dada por el deber de reconocer al hijo que pesa sobre el padre y la injusticia del desconocimiento del estado de familia.[37]

Es decir, el daño moral o material reclamado debe tener su origen causal en la negativa al reconocimiento del hijo por el padre biológico. Si bien los meandros de la causalidad son un laberinto tan inextricable como la indivisibilidad, lo cierto es que en esta hipótesis de responsabilidad el problema es más bien simple. A partir de la prueba de la negativa al reconocimiento constitutivo del hecho generador la prueba del vínculo causal puede acreditarse recurriendo a cualquiera de las teorías causales.[38]

No se plantean demasiados problemas en relación con este tema de la causalidad con respecto a la falta de reconocimiento del hijo. Sin embargo, sí puede ser complejo determinar si el progenitor podría atribuir una causalidad, parcial, a la madre por haber tardado en iniciar la reclamación de paternidad. En tal sentido, se ha manifestado la jurisprudencia argentina, al establecer, en algunas resoluciones, que el progenitor no puede ser considerado único responsable del daño sufrido por el hijo —o hija—, porque, si la madre hubiera efectuado la correspondiente reclamación al poco tiempo del nacimiento del hijo, o después de una prudente del prometido reconocimiento, evitaría al hijo gran parte del daño moral y material sufrido.[39]

En todas las hipótesis de las teorías causales se puede justificar una relación de causa a efecto entre la negativa y el perjuicio causado. Por ejemplo, si se suprime la omisión del padre sustituyéndola por el adecuado y oportuno reconocimiento podemos concluir que el daño no se habría verificado. Todo conduce a concluir que la causalidad constituye un elemento fácil de comprobar en la hipótesis de perjuicios por falta de reconocimiento o reconocimiento tardía de un menor.

  1. Sobre el factor de atribución

 El factor de atribución se refiere al fundamento del deber de resarcir, es decir, aquel elemento que a partir de una valoración lleva a determinar si una persona es responsable o no de un determinado daño. Dicho factor se divide en dos grupos distintos, los factores subjetivos y los objetivos. Cada grupo se fundamenta en distintos factores de atribución, siendo que los factores subjetivos se basan en la culpa y el dolo, mientras que los factores objetivos hacen referencia a la teoría del riesgo creado.

En el caso del padre que decide no reconocer a su hijo nacido fuera del matrimonio, estaríamos frente a un factor de atribución subjetivo,[40] ya sea por una conducta culposa o dolosa, que indistintamente de cuál sea resulta lesiva y generadora de daños al hijo.[41]

Es importante mencionar que si bien debe darse una conducta lesiva; esto es, un comportamiento que necesariamente debe producir una alteración o quebranto del deber jurídico genérico de no dañar a otros, no basta el daño para que para que la víctima pueda exigir el resarcimiento. El daño ocasionado debe fundamentarse en un factor de responsabilidad para poder formular y atribuir, de manera efectiva, un juicio de reproche al causante del daño.

En el caso del no reconocimiento de hijo extramatrimonial, la conducta lesiva consiste en la negación de reconocimiento voluntario, se trata pues de una conducta antijurídica realizada por omisión, la cual obliga al padre a resarcir por los daños que ha producido a su hijo al no reconocerlo.

Si bien no existe en nuestras leyes una obligación normativa expresa del padre a reconocer a sus hijos, y en la mayoría de los ordenamientos jurídicos tampoco, ello no significa que por ser un acto voluntario sea equivalente a ser discrecional, puesto que el deber jurídico del padre a reconocer a su hijo no nace de la imposición expresa de una norma, sino que se desprende del derecho del menor a conocer su origen y a saber quiénes son sus padres, derecho reconocido a nivel constitucional y por los diversos instrumentos internacionales.[42]

Zannoni afirma que la omisión es reprochable en tanto el progenitor incurre en ella intencionalmente, siendo sólo causales de eximición la ignorancia del embarazo, creencia razonable en la propia esterilidad basada en análisis anteriores fehacientes, ocultamiento del parto, etc.[43]

En efecto, el progenitor se eximirá de responsabilidad acreditando la falta de culpa o la culpa de un tercero o el caso fortuito o la fuerza mayor. La falta de culpa en general se producirá cuando se ignore la paternidad, o en el caso fortuito, cuando se encuentre imposibilitado de reconocer por razón de la distancia, aunque los avances en materia de comunicaciones hacen hoy difícilmente producible tal hipótesis, que de todas formas puede darse en lugares enfrentados en un conflicto bélico.[44]

Además, puede suceder que haya existido imposibilidad de reconocimiento, lo cual haya generado la dilación en el reconocimiento, por ejemplo, cuando el hijo no puede ser reconocido por el padre biológico, por cuanto éste ha nacido dentro de un matrimonio, en el que el marido es una persona distinta al padre biológico.[45]

Conforme a lo dispuesto en el artículo 367 del Código Civil este hecho sucede cuando se trata del hijo procreado entre una mujer casada y un tercero, si el hijo es nacido dentro del matrimonio, es jurídicamente reconocido como el hijo del marido de la madre y, el padre biológico en este caso no podrá reconocerlo, ni tampoco iniciar las acciones de impugnación de la paternidad matrimonial, las cuales solo pueden ser ejercidas por el marido de la madre y por el hijo.

En el supuesto de tener el padre fundadas dudas sobre su paternidad, como podría hacer por ejemplo, y entre otros supuestos, por el hecho de haber la madre vivido o tenido relaciones sexuales con terceros en la época de la concepción, y no haberse el padre podido efectuar por razones que le son ajenas los pertinentes análisis sanguíneos para determinar la paternidad, o si creyera con razones series que es estéril. Es claro que esa duda no bastaría para eximirlo esa responsabilidad, si luego de iniciado el juicio por el que se reclama la filiación no contribuyó en el mismo a despejarlas, prestándose, por ejemplo, a los pertinentes estudios de histocompatibilidad.[46]

En este caso, todos los individuos que mantuvieron relaciones sexuales durante la época de concepción son posibles padres y si tienen conocimiento del embarazo necesariamente conocen la posibilidad que tienen de ser padres, debiendo estar anuentes a presentarse a la prueba de ADN.

Debe quedar claro que el padre que ignora el parto de la mujer no puede ser obligado a pagar daños.[47] Tampoco debe ser condenado aquel que tiene dudas (normalmente se alegan lo que se conoce como exceptio plurium concubentium)[48] y que al contestar la demanda admite las relaciones sexuales con la mujer, pero manifiesta que acatará el resultado de las pruebas de ADN. Consideramos que dicha conducta no es culpable, pues podría darse el caso de que una persona haya tenido un fugaz romance de una sola noche, y no esté seguro de la paternidad.

La culpa o el dolo normalmente surgen cuando antes de la demanda o al contestar la misma, se niega de mala fe la paternidad y la relación con la madre[49] o se obstruye indebidamente la prueba de ADN.[50] Resultará decisivo analizar el comportamiento reticente, incluso obstruccionista del progenitor mantenido durante el proceso de reclamación de la paternidad o, más extrañamente, cuando él mismo ejercita la acción de impugnación de la filiación.

Concretamente si, una vez iniciado dicho juicio, el demandado no contribuye a despejar las dudas en torno a la verdad biológica del hijo sino todo lo contrario, por ejemplo, es declarado en rebeldía en el proceso o se niega a someterse a las pruebas biológicas.[51]

Un caso inverso que se plantea es si el hijo tiene acción contra quien lo reconoce voluntariamente, pero luego resulta que no es su padre. Según López Herrera, en este caso, «valen las mismas consideraciones, si una persona simplemente se presta a dar su apellido al hijo de una mujer con la que no mantuvo relaciones. La acción debería proceder por violación al derecho de identidad».[52] Sin embargo, en el caso planteado, creemos que el amparo de tales pretensiones no debe ser absoluta, pues se debe evaluar la buena fe de quien siendo consciente que no tuvo una relación sexual con la madre, reconoce a un menor y asume los deberes que trae consigo dicho acto.[53]

Por otro lado, debemos indicar que causa daños morales y materiales la mujer casada que, incumpliendo su deber de fidelidad, concibe un hijo extramatrimonial, ocultando a su marido su carácter de extramatrimonial del hijo reconocido por su marido como suyo en base a la presunción de paternidad nupcial.[54]

Según una reciente jurisprudencia española, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 16 de enero de 2007, incluso no es necesario el conocimiento y ocultación posterior intencionada, sino que basta el hecho de no querer determinar la verdadera filiación cuando se mantienen relaciones sexuales, en el momento de la concepción, con el marido y con persona distinta, siendo hoy fácil el acceso a las pruebas de paternidad.

Viene a concluir el Tribunal que «el incumplimiento del deber de fidelidad cualificado como es el caso de autos por la ocultación de la señora Marta a su esposo del mantenimiento de relaciones sexuales simultáneas con otro hombre sin procurar la averiguación de quien podía resultar ser el padre tras su embarazo, con la siguiente atribución de la paternidad del señor Diego, justifica la presencia de un ilícito civil susceptible de generar la responsabilidad de la demandada». Resultó, pues, condenada la esposa demandada, quien tuvo que resarcir al actor por diferentes conceptos (entre ellos, por el daño moral padecido).[55]

Finalmente, en doctrina surge la cuestión si la oposición paterna para que un menor de edad reconozca un hijo matrimonial es una eximente de responsabilidad,[56] en nuestra opinión, creemos que la oposición del abuelo no es una eximente de responsabilidad del menor porque éste se encuentra facultado para reconocer a partir de los 14 años, de conformidad con el inciso 1 del artículo 46 del Código Civil.

Si bien estamos ante un supuesto de responsabilidad subjetiva, es decir atribuible a título de dolo o culpa, careciendo la reparación del daño moral de carácter punitivo, y siendo por ende de naturaleza eminentemente resarcitoria, ninguna importancia tiene determinar si la actitud puede calificarse de dolosa o culposa, desde que debe atenderse a la relación de causalidad más que a la culpa.

Esta tesis prevalece hoy en forma pacífica, siendo la relación causal y la magnitud del daño determinantes del quantum resarcitorio, no la mayor o menor reprochabilidad del autor. Se centra el análisis en la «víctima» y en la reparación, y no en la conducta del autor del daño, considerando así como eje de la política tuitiva al menor y sus derechos, concepto que hace a su propia consideración como sujeto de derecho.[57]

En síntesis, estamos ante un supuesto de responsabilidad subjetiva. La omisión es reprochable en tanto el progenitor incurre en ella intencionalmente, siendo sólo causales de eximición la ignorancia del embarazo, creencia razonable en la propia esterilidad basada en análisis anteriores fehacientes, ocultamiento del parto, etc.[58]

  1. Sobre el resarcimiento

Según Krasnow,[59] el concepto de reparación abarca el reintegro monetario equivalente a los valores patrimoniales del daño emergente y lucro cesante, así como el comprendido en el rubro daño moral. Si bien en lo material se pretenderá la equivalencia entre el resarcimiento y el daño efectivamente sufrido, en el ámbito del daño moral, se buscará una cifra que represente el sufrimiento padecido por el dañado.

El no reconocimiento o un reconocimiento tardío, genera, cuando se da, una inscripción tardía del nacimiento lo cual origina un daño en cuanto a los derechos del menor. El artículo 43 de la Ley n.º 26497, Ley de Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, establece que la no inscripción en el Registro de Estado Civil impide la obtención del Documento Nacional de Identidad y la expedición de cualquier constancia por parte del registro lo que a su vez genera un estado de incertidumbre respecto a la situación jurídica de la persona. Tal es su situación que jurídicamente se puede decir que no existe, pues el menor no se encuentra identificado.

Nuestra Corte Suprema ha establecido que, «Si bien no existe un concepto unívoco del daño moral, es menester considerar que este es el daño moral inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica, en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual: esta noción debe adecuarse a la triple función que la doctrina contemporánea atribuye al sistema de responsabilidad civil, consistente en la función de reparación, de disuasión o llamada también preventiva y la sancionatoria o punitiva; en tal sentido, la reparación del daño moral debe abarcar el daño proveniente del incumplimiento de cualquier obligación que se puede valorar en función de la gravedad objetiva del menoscabo causado».[60] (El subrayado es nuestro)

Dentro de tal orden de ideas, se puede advertir que se habla de un incumplimiento, proveniente del deber paterno filial. Bajo este aspecto, el artículo 418 del Código Civil que trata sobre la patria potestad establece que los padres «tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos», en Expediente n.º 99-1998, la Corte Suprema establece que «la patria potestad es el deber y derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos […]», de igual forma en el Expediente n.º 364-98, la Corte Suprema indica que «la patria potestad emerge como el conjunto de obligaciones y derechos correspondientes al ser humano que logra engendrar descendencia […]».

Por ende, el deber que tiene el padre o madre respecto al cuidado del nacido se genera, incluso, desde antes del nacimiento, la patria potestad de acuerdo a la resolución mencionada nace cuando se logra engendrar descendencia, este deber implica el reconocer al menor y efectuar dicho reconocimiento en el momento oportuno, puesto que su no reconocimiento genera una situación de incertidumbre jurídica, al no poder contar con una filiación determinada lo cual atenta contra el derecho de identidad del menor.

Sobre el particular, el artículo 587 del Código Civil y Comercial argentino reconoce, expresamente, la posibilidad de demandar reparación por el no reconocimiento voluntario. Recoge así la evolución jurisprudencial sobre la materia, numerosos fallos y autores se han pronunciado sobre la viabilidad de estos reclamos.[61] El referido artículo prescribe que, «El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de este Código [Principios generales de la responsabilidad civil]».[62]

Como hemos visto, la falta de reconocimiento vulnera derechos de la personalidad, a la identidad, a tener una filiación, al emplazamiento en un determinado estado civil, concretamente en el estado de hijo, reconocidos incluso internacionalmente. Por lo tanto, la negativa a su reconocimiento o su reconocimiento tardío constituye un hecho antijurídico que, si ocasiona daños, genera responsabilidad civil y el derecho al resarcimiento a favor del hijo afectado.

La cuantificación del resarcimiento por daño moral debe ser apreciada en consideración a las particularidades de cada caso en concreto: generalmente se toman como parámetros la edad del hijo, su relación con otros niños, la escuela a la que concurre, el sufrimiento por no poder ostentar el apellido paterno, sobre todo en comunidades pequeñas donde aún hoy se sufre la estigmatización por la filiación extramatrimonial y por no aparecer en el ámbito de las relaciones de familia de su progenitor.[63]

La Cámara Civil de Neuquén de Argentina, respecto a la demora en el reconocimiento del hijo, indicó que «La conducta del demandado, en relación con la culpa o el dolo como presupuestos de responsabilidad, he de admitir que si tomó conocimiento del nacimiento del niño ocurrido, aun siendo el fruto de una relación no estable ni formar parte de un proyecto de vida en común con la madre, debe admitirse que la omisión de acciones positivas enderezadas a constatar o descartar el nexo biológico altamente verosímil en atención a la relación sexual mantenida, conforma una conducta omisiva culposa a la luz de la definición del artículo 512 del Código Civil, toda vez que no observa la diligencia que correspondía a la naturaleza de la obligación según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar».[64]

En nuestra cultura y régimen jurídico, la paternidad conlleva serias responsabilidades, al punto que no puede justificarse la actitud de pasividad y prescindencia mantenida hasta ser intimado en la demanda, aunque se admita la procedencia del recaudo de requerir la realización del examen de ADN frente a la duda razonable en torno al vínculo biológico.

La falta de reconocimiento voluntario y oportuno se traduce en un menoscabo que se traduce en la existencia misma de la persona; es decir, en el reconocimiento del estado de hijo, lo cual evidencia indiscutibles repercusiones, siendo ello, en el marco de un Estado Constitucional que vela por el interés superior del menor, plenamente resarcible.

El resarcimiento derivado de estos daños va a venir exigido al progenitor (atendiendo al elemento genético exclusivamente) que debiendo haber sido padre del hijo engendrado por él no lo ha reconocido y tampoco ha ejercido de padre.[65]

En la práctica, creemos que la pensión alimenticia que debió pasar el padre en caso de haber reconocido a su hijo es quizá la pauta más cercana para cuantificar los daños materiales. El daño material susceptible de resarcimiento debe ser cierto, debe probarse de manera efectiva y concreta, y no tratarse de una mera eventualidad o abstracción. Este tipo de prueba es más fácil de producirse por la exactitud requerida en su reclamo.

  1. Sobre la legitimidad para obrar
  • Sobre la legitimidad activa

Se encuentran legitimados para demandar el resarcimiento por daños y perjuicios, el hijo no reconocido y la madre. No obstante, excepcionalmente, podrán ejercer dicha acción quienes tengan legítimo interés y actúen en representación de cualquiera de ellos.

En el caso del primero, no cabe duda de que el hijo se encuentra legitimado para actuar, porque él es quien sufre el daño. El hijo, como sostiene Graciela Medina,[66] es el damnificado directo y, por lo tanto, pasible de daño moral y material. Es él quien puede exigir tanto el reconocimiento como la reparación del daño que sufrió a causa de la omisión paterna. Su legitimidad es indudable para reclamar pues el interés jurídicamente protegido es el emplazamiento en el estado de hijo.

Según el artículo 373 del Código Civil «el hijo puede pedir que se declare su filiación». El hijo, en caso de ser menor, actúa por su madre, y si fuera incapaz lo hará representado por su tutor. Siendo mayor de edad, éste actúa de manera autónoma.

En relación a la legitimidad activa de la madre, consideramos que la madre sufre un verdadero daño directo —y no, como sostienen algunos autores,[67] indirecto— ante la negativa del no reconocimiento de su hijo por parte del padre, por lo que sí se encuentra legitimada para reclamar a título personal los daños sufridos y exigir reparación.[68]

La madre si tiene derecho a reclamar daño material, como son los gastos del parto, o los gastos que le demande el tratamiento por daño psíquico por la actitud de abandono del padre.[69]

Así, en estos casos, suelen presentarse dos conductas antijurídicas distintas en el progenitor; por un lado, el incumplimiento de su deber de reconocer al hijo, lo que lo legítima a éste para reclamar por el daño causado por la violación a su derecho a la identidad personal. Por otro lado, el incumplimiento de los deberes de asistencia para con el hijo que hace que ellos hayan sido asumidos por el otro obligado —la madre—, quien no sólo sufre el daño material de tener que pagar en forma personal lo que le corresponde al padre, sino que, en la especio, padece un daño moral importante por el sufrimiento que le ocasiono afrontar sola lo que debió ser compartido.[70]

  • Sobre la legitimidad pasiva

Evidentemente, la legitimidad para obrar pasiva recaerá en el progenitor que no reconoce al hijo.

La acción por daños y perjuicios se intenta contra el padre reticente. La acción por daños y perjuicios por falta de emplazamiento, se intenta contra el padre no reconociente y nace desde que el progenitor biológico conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas científicas para su determinación.[71]

Cabe ahora el tratamiento de la responsabilidad que le corresponde a la madre cuando dicha falta de reconocimiento proviene de una conducta que le es imputable. Se ha indicado aisladamente que la madre comparte responsabilidad con el padre por la falta de emplazamiento en el estado filial conforme al nexo biológico. Para ello se ha dicho, que los daños en el menor bien se pudieron evitar si la madre hubiera iniciado acción de reconocimiento de la filiación extramatrimonial inmediatamente después del nacimiento.

Este argumento no puede más que rechazarse. En efecto, la madre no ha incurrido en acto ilícito alguno que genere responsabilidad civil, puesto que habría cumplido lo que le correspondía, habiendo llevado el parto hasta el final, asistiendo al niño afectivamente y alimentándolo por sí sola; esto es, cumpliendo con su rol de madre. Por el contrario, el padre no ha actuado de manera recíproca, pues ha eludido reconocer voluntariamente al hijo cuya paternidad se le atribuye, y tuvo a su alcance los medios científicos y procesales como para confirmarla y cumplir con su obligación legal.[72]

En nuestra opinión, no es viable exigir de la madre una conducta tendiente a remediar lo que el padre no ha hecho debiendo hacerlo, sin perjuicio de que la madre puede haber tenido razones más que atendibles y de variada índole como para no promover un juicio de filiación.

  1. Sobre la prescripción

Según el artículo 373 del Código Civil «El hijo puede pedir que se declare su filiación. Esta acción es imprescriptible y se intentará conjuntamente contra el padre y la madre o contra sus herederos».

En nuestro ordenamiento jurídico, la acción de filiación es imprescriptible, esto es, que el paso del tiempo no influye en su admisibilidad o requerimiento. Toda vez que están referidas al estado de familia y buscan el establecimiento del verdadero status filii o calidad de hijo a través de un emplazamiento (iniciado por quien lo carece) o un desplazamiento (cuando la filiación establecida no coincide con la real).[73]

Una vez culminado dicho proceso y, en consecuencia, expedita la sentencia de reconocimiento de paternidad, los legitimados pasivos se encuentran legitimados para demandar daños y perjuicios por el no reconocimiento o reconocimiento tardío, en el plazo de dos años, de conformidad con el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil.[74] Recién ahí queda expedita la acción y comienza el término a correr.[75]

No se puede comenzar ningún curso prescriptivo antes de que la acción de filiación haya sido fundada por el Juez. Asimismo, no se puede resignar a la acción para reclamar la filiación extramatrimonial, pues es nula la renuncia anticipada a reclamar daños y perjuicios.

Ergo, tras el correspondiente pronunciamiento judicial declarando la paternidad del progenitor remiso a la misma, queda cumplido uno de los presupuestos imprescindibles para que prospere la acción resarcitoria.[76] Y ello en cuanto que, a partir de entonces el demandante ya podrá ratificar que es legalmente su hijo y, en consecuencia, solicitar la reclamación de los perjuicios sufridos con anterioridad a dicho momento, sin perjuicio de que opte por un ejercicio conjunto de ambas pretensiones, supuestos en el cual se la deberá acumular en calidad de pretensión accesoria.

**      Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursando estudios de Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jefe de Prácticas de Derecho Civil I y Derecho Civil V en la Universidad de Lima y Adjunto de docencia de Derecho Civil I en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Colaborador de la Revista Persona de la Universidad de Buenos Aires. Asociado del Área de Derecho Civil y Corporativo del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados.

[1]        Bustos Moreno, Yolanda B. «El resarcimiento del daño causado por la falta de reconocimiento en la filiación no matrimonial». En: En: La Responsabilidad Civil en las relaciones familiares. Bajo la coordinación de Juan Antonio Moreno Martínez. Madrid: Editorial Dykinson, 2012, p. 129.

[2]        Minyersky, Nelly. «Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de atribución». En: La responsabilidad. Libro en Homenaje al profesor doctor Atilio Goldemberg. Buenos Aires: Editorial Abeledo – Perrot, 1995, pp. 549 y ss.

[3]        Martínez Simón, Alberto. «Algunos casos de daños derivados del Derecho de Familia». En: Revista Gaceta Judicial. Asunción: Corte Suprema de Justicia de Paraguay, n.º 4, 2010, p. 37.

[4]        La doctrina argentina ha señalado que «aunque el niño nace desnudo, confundido en el tiempo y en el espacio con otros recién nacidos que se le parecen, es no obstante, un ser diferente. Desde el momento de su primer grito, él ya posee antecedentes, pasado, historia; una herencia original, familiar, social y cultural que lo distingue de otros. El acceso a la vida jurídica debe traducir esa identificación; esta exigencia consagrada en la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por unanimidad y proclamada solemnemente el 02 de noviembre de 1959, por la «Asamblea General de las Naciones Unidas», al afirmar que el niño tiene, desde su nacimiento, derecho a su nombre y a una nacionalidad, es decir, a un estado civil que testimonie su integración en el seno de una familia, de un país, todo ello en respeto de su propia personalidad». Kemelmajer de Carlucci, Aída. «Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial (su diferencia con la acción con finalidad de subsidio del Derecho francés)». En: Derecho de Daños. Libro en Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe. Buenos Aires: Editorial La Rocca, 1989, p. 674.

[5]        Olórtegui Delgado, Rosa Isabel. Responsabilidad civil por omisión de reconocimiento voluntario de la paternidad extramatrimonial. Tesis para optar el grado académico de Magíster en Derecho con Mención en Derecho Civil y Comercial. Lima: Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2010, p. 6.

[6]        López Herrera, Edgardo. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Editorial Lexis Nexis, 2006, pp. 853 y 854.

[7]        Medina, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2002, p. 122.

[8]        Dutto, Ricardo J. Daños ocasionados en las relaciones de familia. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2006, p. 31.

[9]        Medina, Graciela. Op. cit., p. 123.

[10]      Sambrizzi, Eduardo A. Daños en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2001, p. 7.

[11]      Ghersi, Carlos Alberto. Daño moral y psicológico. Segunda edición actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2002, p. 164.

[12]      Yungano, Arturo. «La filiación y su falta de reconocimiento como generadora de responsabilidad por daños». En: Derecho de daños. Bajo la dirección de Norberto Novellino. Buenos Aires: Editorial La Rocca, 2000, p. 177.

[13]      López Herrera, Edgardo. Op. cit., p. 851.

[14]      Torres Maldonado, Marco Andrei. «¿Mi papá es un donante?: El eufemismo del interés superior y la identidad del menor derivada de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida». En: Revista Jurídica del Perú. Lima: Gaceta Jurídica, n.º 152, octubre de 2013, p. 163. La importancia del conocimiento del propio origen biológico como exigencia de afirmación de la personalidad como una necesidad para evitar problemas psicológicos y psiquiátricos, así como crisis de identidad del hijo. Abellán, Fernando y Javier Sánchez-Caro. Bioética y ley en reproducción humana asistida: Manual de casos clínicos. Granada: Editorial Comares, 2009, p. 90. Debe puntualizarse que el derecho a conocer el propio origen no implica el derecho a permanecer con los propios progenitores ni a mantener relaciones jurídicas y familiares con ellos. El deber de los padres de velar por sus hijos no surge del derecho a la identidad o conocimiento del origen, sino que se apoya en la protección del menor y su derecho a gozar de bienes psíquico, físico y material; es decir, su interés. El interés del menor puede, incluso, requerir que los progenitores y la criatura no tengan contacto, sin que ello signifique que su identidad deba ser mantenida en total secreto. Bustos Moreno, Yolanda B. Op. cit., p. 136.

[15]      Consulta n.º 201-2012, Lima.

[16]      Méndez Costa, María Josefa. «Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente». En: La Ley. Buenos Aires, 1989-E, p. 563.

[17]      Medina, Graciela. Op. cit., p. 123.

[18]      Una atenta jurisprudencia argentina ha indicado que «En cuando al daño moral, éste se tuvo por acreditado por la sola comisión del hecho antijurídico que surge de los hechos mismos. Si así no fuera, no habría mayor esfuerzo probatorio para acreditar lo que es obvio y notorio; el transitar por la vida sin más apellido que el materno, sin poder alegar la paternidad, causa en cualquier persona un daño psíquico marcado. Tanto más debe pensarse, en un caso como el que nos ocupa, en que la menor accionante tiene 19 años, vale decir que se encuentra en una etapa, como la adolescencia, que se caracteriza por la extremada susceptibilidad, sensibilidad enmarcada en el plano de los pensamientos, necesidad de reconocimiento y afecto, cuestionamiento de la propia personalidad e inseguridad en todos los campos, a punto de sentir desprotección, desvalimiento aun cuando no es real, y tanto más cuanto si hay razón para sentirlo de tal modo». C. Nac. Civ., Sala L, 23/12/1994, «B. O. v. M. O. O.». Cfr. López Herrera, Edgardo. Op. cit., p. 851. Como podemos apreciar, la jurisprudencia argentina presume la existencia del daño moral con la sola acreditación de la infracción del deber de reconocimiento. Detrás de tal argumentación sin duda subyace la idea de que el no reconocimiento de un hijo lesiona un derecho fundamental de éste, como es el derecho a la identidad, y que tal lesión implica ya en sí un daño moral. Pero parece mucho más acertado sostener que una cosa es la lesión del derecho fundamental y otra muy distinta el daño moral que de ahí deriva. Según Rodríguez Guitián, en opinión que compartimos, «no ha de presumirse, pues, el daño moral del simple rechazo al reconocimiento del hijo, sino que el demandante debe aportar las pruebas suficientes para justificar dicho perjuicio (siendo válido cualquier medio de prueba empleado por el actor). Rodríguez Guitián, Alma María. Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia. Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales. Madrid: Editorial Civitas & Thomson Reuters, 2009, p. 185.

[19]      González Sepe, Óscar. Responsabilidad y daños por falta de reconocimiento de hijo extramatrimonial. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. San José: Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2013, p. 103.

[20]      López Herrera, Edgardo. Op. cit., p. 852.

[21]      Bibiana Barbado, Patricia. «Daños en las relaciones de familia». En: Revista de Derecho de Daños. Daños en las Relaciones de Familia. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2001, p. 385.

[22]      Pizarro Wilson, Carlos. «Responsabilidad civil por no reconocimiento voluntario del hijo de filiación extramatrimonial». En: Daños en el Derecho de Familia. Bajo la coordinación de José Ramón De Verda y Beamonte. Navarra: Editorial Thomson Reuters – Aranzadi, 2006, p. 107.

[23]      Kraut, Alfredo J. Los derechos de los pacientes. Buenos Aires: Editorial Abeledo – Perrot, 1997, p. 140.

[24]      Daray, Hernán. Daño psicológico. Segunda edición actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2000, p. 16.

[25]      Fallo citado en la Exposición de Motivos al Proyecto de Ley n.º 3824/04, que pretendía modificar diversos artículos del Código Civil argentino en lo relativo al derecho a la identidad y la paternidad responsable. Según dicho Proyecto, actualmente archivado, el artículo 247 debía indicar que «La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal. En caso de no existir reconocimiento voluntario al momento de tomar conocimiento el progenitor del nacimiento del hijo, este último o su representante legal, estarán facultados para exigir reparación material y moral por los perjuicios que hubiere sufrido el menor tanto patrimonialmente como psicológicamente. Para los representantes legales el ejercicio de la acción es obligatorio». (El subrayado es nuestro)

[26]      Gómez Bengochea, Blanca. Derecho a la identidad y filiación. Madrid: Editorial Dykinson, 2007, p. 35.

[27]      Cfr. Alferillo, Pascual E. «La autonomía del daño psíquico». En: Revista Jurídica de Daños. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, n.º 1, noviembre de 2011, p. 740. Sobre el particular, cierta jurisprudencia argentina ha indicado que «si bien el daño psíquico tiene entidad conceptual diversa al daño moral, el deterioro psíquico afectivo que la muerte de un hijo menor produce en sus padres es reparable a través del daño moral». CC0103 LP 211986 RSD-103-92 S, 30/4/1992, «Giacomin, Pedro c/ Gerez, Walter R. s/ Indem. Daños y Perjuicios», JUBA Civil y comercial B200359. De la misma manera, una atenta doctrina argentina reconoce la autonomía conceptual del daño psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de las personas, pero esto no significa que haya de ser individualizado como un rubro resarcitorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o al daño moral. Esa autonomía no significa edificar en ella una categoría ajena a los ámbitos básicos (patrimonial y extrapatrimonial) sobre los que se consuman o agotan los perjuicios indemnizables. Bustamante Alsina, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Novena edición ampliada y actualizada. Buenos Aires: Editorial Abeledo – Perrot, 1997, p. 679.

[28]      López Herrera, Edgardo. Op. cit., p. 168.

[29]      Medina, Graciela. Op. cit., p. 123.

[30]      Torrealba Navas, Federico. Responsabilidad Civil. San José: Editorial Juricentro, 2011, p. 695.

[31]      Torrealba Navas, Federico. Op. cit., p. 761. La Corte Suprema de Mendoza afirma que «si bien, gracias al esfuerzo materno, el niño ha tenido cubiertas sus necesidades mínimas, el aporte paterno le habría dado la chance de lograr una mejor asistencia, una vida sujeta a menos restricciones y un mayor desarrollo en todos sus aspectos». Sup. Corte Jus. Mendoza, 28/05/2004. Cfr. López Herrera, Edgardo. Op. cit., p. 852.

[32]      Méndez Costa, María Josefa. Visión jurisprudencial de la filiación. Buenos Aires: Editorial Rubinzal, 1997, p. 176.

[33]      González Sepe, Óscar. Op. cit., p. 104. Es preciso que se acredite el daño, ya que puede que la carencia material ocasionada por la ausencia de progenitor no llegue a producirse, por ejemplo, si el progenitor que le reconoce es rico y, en cambio, el que no le reconoce es un mendigo. Rodríguez Guitián, Alma María. Op. cit., p. 186.

[34]      Pizarro Wilson, Carlos. Op. cit., p. 112.

[35]      Torrealba Navas, Federico. Op. cit., p. 100.

[36]      Medina, Graciela. Op. cit., p. 124.

[37]      López Herrera, Edgardo. Op. cit., p. 854.

[38]      Pizarro Wilson, Carlos. Op. cit., p. 113.

[39]      Romero Coloma, Aurelia María. Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el marco de la Responsabilidad Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 2009, pp. 155 y 156.

[40]      Con ocasión del III Congreso Internacional de Daños, celebrado en Buenos Aires en 1993, se trató el tema, donde se recomendó que «La filiación extramatrimonial no reconocida espontáneamente es reprochable jurídicamente. El factor de atribución de reprochabilidad es subjetivo. Debe atribuirse responsabilidad a quien no pueda justificar error excusable». López Herrera, Edgardo. Op. cit., p. 857.

[41]      González Sepe, Óscar. Op. cit., p. 101. En efecto, la jurisprudencia argentina ha sostenido que «La acción por daños y perjuicios por falta de emplazamiento en el estado de hijo, se funda en una responsabilidad subjetiva, ante la negativa al reconocimiento, y se intenta contra el progenitor biológico que conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas científicas para su determinación. No es punitiva sino resarcitoria, desde que debe atenderse a la relación de causalidad más que a la culpabilidad». Cciv. y Com. San Nicolás, 20-4-1999, «Rodríguez, Rubén Marcelo y/o Bulla Rodríguez Rubén Marcelo c/ Bulla, Marcelo Rubén s/ Daños y perjuicios».

[42]      González Sepe, Óscar. Op. cit., p. 102.

[43]      Zannoni, Eduardo. «Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontaneo del hijo». En: La Ley. Buenos Aires, 1990-A, p. 1.

[44]      Medina, Graciela. Op. cit., p. 124.

[45]      Sobre el particular, en el Perú tenemos la Casación n.º 2726-2012, Del Santa. Al respecto, recomendamos revisar: Torres Maldonado, Marco Andrei. «Sobre infidelidades, amor y reencuentros. A propósito del estado constante de familia y la identidad filiatoria (Análisis de la Casación n.º 2726-2012, Del Santa)». En: Actualidad Civil. Lima: Instituto Pacífico, volumen n.º 3, septiembre de 2014, pp. 186 y ss.

[46]      Sambrizzi, Eduardo A. Op. cit., p. 190. Algún autor, incluso, ha considerado que frente a tales situaciones «el padre cuya paternidad le ha sido ocultada podría demandar a la madre e incluso al cómplice si otro sujeto ha efectuado el reconocimiento». Pizarro Wilson, Carlos. Op. cit., p. 105.

[47]      Naturalmente, el progenitor queda exonerado de culpa alguna cuando desconocía su paternidad, en el sentido de ignorar de forma absoluta que había engendrado, no existiendo, en este supuesto, reproche alguno a su conducta omisiva. Romero Coloma, Aurelia María. Op. cit., p. 156.

[48]      La exceptio plurium concubentium se trata de una excepción oponible por el demandado en una acción de reclamación de la paternidad, que consiste en alegar y probar que durante el periodo de concepción legal del hijo, cuya filiación se pretende determinar, la madre ha mantenido relaciones sexuales con otro o con otros posibles padres. Busto Lago, José Manuel. «Precisiones constitucionales sobre la investigación de la paternidad. La valoración de la prueba biológica». En: Derecho Privado y Constitución. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, n.º 19, 2005, p. 23. Debemos precisar que, entre los sistemas que dan relevancia a la exceptio plurium concubentium, se distingue la exceptio plurium specialis (oponible cuando la madre ha tenido relaciones sexuales con uno o varios hombres determinados, además del demandado) de la exceptio plurium generalis (para la cohabitación con terceros indeterminados en número indefinido).

[49]      López Herrera, Edgardo. Op. cit., p. 855.

[50]      Respecto a la prueba de ADN, Pizarro Wilson considera que se puede analizar la culpabilidad desde la óptica de la infracción a la normativa de filiación. Señala el referido autor que, «las reglas de reclamación del estado filial y aquellas que dan mérito probatorio para justificar la paternidad a la negativa a practicarse el examen de ADN fundamentan un deber de reconocer al hijo biológico. Aquí podría recurrirse a la teoría de la culpa contra la legalidad según la cual la mera infracción de una regla jurídica cuyo contenido esté destinado a proteger el interés lesionado justifica la culpa. Pizarro Wilson, Carlos. Op. cit., p. 104.

[51]      Bustos Moreno, Yolanda B. Op. cit., p. 143.

[52]      López Herrera, Edgardo. Op. cit., p. 856. El Tribunal de Torino, con fecha 31 de marzo de 1992, en sede civil, condenó al padre como autor del falso reconocimiento y le obligó a otorgar la compensación por daño moral a la hija de doce años, haciendo hincapié en los perjuicios que ésta sufrió y a las dificultades que enfrentará al reinsertarse con un nuevo apellido en el ambiente social y escolar, por los comentarios de las personas y el resultado de todo lo que ha pasado. Zambrano, Virginia. «Responsabilidad civil en el entorno familiar. Proyectos para el futuro. No subestimar las consecuencias del amor». En: Responsabilidad Civil y familia. Bajo la coordinación de Cristián Lepín Molina y David Vargas Aravena. Santiago: Legal Publishing & Thomson Reuters, 2014, p. 49.

[53]      En relación a ello, cabe preguntarnos si el padre que reconoce de buena fe a un menor, en la medida que había tenido relaciones sexuales con la madre, y tiempo después mediante una prueba de ADN toma conocimiento de que no era el padre biológico, puede solicitar el reembolso de las pensiones alimenticias que pago. Sobre el particular, siguiendo una atenta jurisprudencia española, consideramos que tratándose de una pensión de alimentos no puede condenarse su devolución, «por la naturaleza especial de esta prestación de carácter esencialmente consumible. Todo pago hecho voluntariamente en favor de los hijos menores se ha de entender consumido en sus propias necesidades y no puede obligarse al alimentista a devolver las pensiones, por suponerse consumidas en necesidades perentorias de la vida». Sentencia n.º 52/2012, de fecha 29 de febrero de 2012. Sin perjuicio de ello, a nuestro juicio el supuesto padre tiene expedita la acción de daños y perjuicios contra aquellas personas que mediante engaño, temeridad y mala fe le indujeron al reconocimiento de una paternidad que no era cierta. Sobre este mismo supuesto, debemos tener en consideración que, de conformidad con el artículo 5 de la Ley n.º 27048, «La persona que de mala fe inicia un proceso de declaración de paternidad valiéndose de la prueba de ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza, ocasionando así un daño moral y económico al demandado deberá pagar una indemnización, la cual será fijada a criterio del Juez»., mediante el referido artículo se regula un supuesto de responsabilidad civil derivada de la mala de la madre que, injustificadamente, atribuye una falsa paternidad a una persona.

[54]      Madaleno, Rolf. Curso de Direito de Família. Sexta edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2015, p. 399.

[55]      Barceló Doménech, Javier. «El criterio de imputación de la responsabilidad civil en el ámbito familiar». En: La Responsabilidad Civil en las relaciones familiares. Bajo la coordinación de Juan Antonio Moreno Martínez. Madrid: Editorial Dykinson, 2012, p. 107.

[56]      Kemelmajer de Carlucci, Aída. Op. cit., p. 645.

[57]      Minyersky, Nelly. Op. cit., p. 549.

[58]      Zannoni, Eduardo. Op. cit., p. A-1.

[59]      Krasnow, Adriana Noemí. Pruebas biológicas y filiación. Rosario: UNR Editora, 1996, p. 89.

[60]      Casación n.º 1070-95, Arequipa.

[61]      Medina, Graciela y Eduardo Guillermo Roveda. Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot, 2016, p. 504.

[62]      El Código Civil y Comercial argentino vigente regula de manera expresa el supuesto de daños que se da con mayor frecuencia, y de manera casi exclusiva, en la filiación por naturaleza, como lo es la falta de reconocimiento, y para el resto de los supuestos que son muy escasos (por ejemplo, daños por haberse creído padre durante mucho tiempo y enterarse cuando ya no podrá tener más hijos por su edad, que no lo era de ninguno; o daños por omitir la madre información identificatoria sobre el presunto padre; daños contra la madre por la tardanza en reclamar la filiación o daños derivados del llamado «reconocimiento complaciente», etc.) se aplican como hasta ahora los principios generales de la responsabilidad civil, regulados en el Capítulo I del Título V del Libro Tercero. Así, el Código Civil y Comercial recepta una postura amplia o flexible al regular de manera expresa el supuesto más frecuente, al considerar que la falta de reconocimiento implica un daño in re ipsa. No obstante, nada dice sobre la gran diversidad de situaciones dañosas que podrían plantearse en el campo de la filiación en general. Herrera, Marisa. «Reparación del daño causado». En: Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Buenos Aires: Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015, tomo II, p. 344 y 345.

[63]      Medina, Graciela y Eduardo Guillermo Roveda. Op. cit., p. 505.

[64]      Sentencia recaída en el Expediente n.º 351.043/7, de fecha 08 de abril de 2010.

[65]      Bustos Moreno, Yolanda B. Op. cit., pp. 133 y 134.

[66]      Medina, Graciela. Op. cit., p. 128.

[67]      Según Sambrizzi, la madre no se encuentra legitimada para reclamar el daño moral, «lo cual, naturalmente, no implica negar la lesión que se le pueda haber producido a la madre en sus afecciones legítimas, con motivo de la actitud omisiva del padre; pero en todo caso ella será una damnificada indirecta, a la cual le está vedado efectuar el reclamo». Sambrizzi, Eduardo A. Op. cit., pp. 191 y 192. En el mismo sentido, Arianna y Levy afirman que únicamente el hijo está legitimado activamente para el reclamo del daño moral, pues es él quien ha sufrido en forma directa el agravio derivado de la falta del reconocimiento espontáneo. Arianna, Carlos A. y Lea M. Levy. «Daño moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento». En: Derecho de Daños. Economía. Mercado. Derechos personalísimos. Bajo la coordinación de Carlos A. Ghersi. Buenos Aires: Editorial Abeledo – Perrot, 1999, p. 449.

[68]      «Si bien, nuestro Derecho (se refiere al ordenamiento argentino) no permite reclamar daño moral al damnificado indirecto cuando la víctima del daño directo no muere, cabe traer a colación que en los últimos años se viene produciendo una revisión de esta idea aparentemente hermética, justamente por su simpleza. Es que se advierte que la presencia de una persona lesionada es una fuente de lesiones para terceros». Medina, Graciela. Op. cit., p. 133.

[69]      López Herrera, Edgardo. Op. cit., p. 857.

[70]      Medina, Graciela. Op. cit., p. 139.

[71]      Cciv. y Com. 1ra, Mar del Plata, Sala 1, 31-10-1996. «A., S. G. c/ R., F. J. s/ Reconocimiento de filiación-Daños y perjuicios».

[72]      Olórtegui Delgado, Rosa Isabel. Op. cit., p. 146.

[73]      Varsi Rospigliosi, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima y Gaceta Jurídica, 2013, tomo IV, p. 270.

[74]      La jurisprudencia argentina, ha indicado que «La sentencia que admite la demanda de reclamación de paternidad constituye el título de estado del hijo extramatrimonial, y entonces la acción de daños y perjuicios nace a partir que la misma determine el estado de hijo respecto del padre que ha sido demandado». Cciv. y Com. 1era, Mar del Plata, Sala 2, 16-12-1999. «C.M.A c/ A.A.H s/ Filiación».

[75]      López Herrera, Edgardo. Op. cit., p. 856.

[76]      Bustos Moreno, Yolanda B. Op. cit., p. 140.