Actos Administrativos de contenido tarifario: Aproximaciones pafut su mejor revisión

18 de febrero de 2021

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO TARIFARIO: APROXIMACIONES PAFUT SU MEJOR REVISIÓN

 

Dr. Jorge Armando Díaz Montalvo[1]

 

“… para el Inversionista (…) la calidad y estabilidad de los marcos regulatorios de un país son secundarios en relación con la competencia de la justicia en asuntos económicos…”

(R. TabJa. CEPAL, 1999)

I.ESTADO REGULADOR Y MATERIA TARIFARIA

Resulta fundamental en primer lugar dar algunas aproximaciones en torno al concepto de Estado Regulador y como éste ha asumido la facultad de determinar tarifa respecto de los servicios públicos; en virtud de ello, desarrollaremos una breve reseña de la transformación que el Estado afrontó, a partir de la ola liberalizadora, asumiendo un nuevo papel en la economía. Se busca evaluar las implicancias del proceso antes referido en el orden estructural del Estado y en la concepción que se tenía de servicio público; para a partir de ello establecer algunas referencias al proceso de creación de organismos reguladores, mencionando sus funciones principales.
Desarrollaremos, asimismo, algunos aspectos centrales referidos al contenido de la facultad regulatoria y sus límites, los mismos que responden a criterios legales y económicos.

1.La transformación del Estado tradicional a un Estado regulador

La concepción del Estado Social o de Bienestar, imperante en el Perú antes de los años 90*s, obedeció a la lógica de consolidarse como garante del bienestar de la colectividad, estableciendo un marco de servicio público que era prestado por un solo operador, siempre estatal; siendo el Estado quien centralizaba la actividad empresarial en la producción de bienes y servicios.
Sin embargo, la expansión del aparato estatal, para cubrir dichas actividades, resultó ineficiente en virtud de su extensión y su excesiva utilización de recursos; lo que generó una crisis en la composición estructural del estado y un reflejo perjudicial de ello en la prestación de los servicios estatales. El giro económico asumido tras los años noventa, bajo una nueva perspectiva, generó un cambio estructural del estado a partir de “… la liberalización de amplios sectores del mercado, la transferencia al sector privado de la propiedad de numerosas empresas estatales y el otorgamiento de concesiones de servicios públicos y de obras públicas de infraestructura…” [2].
Así, bajo la incorporación de un nuevo enfoque económico en la Constitución de 1993, a través del capítulo referido al Régimen Económico sustentado en el principio de subsidiariedad y solidaridad, es que el rol del Estado fue transformado considerablemente.
Y es que el proceso de liberalización supuso considerar nuevos elementos como la libre competencia y títulos que habilitaran legalmente a los privados a desarrollar actividad económica; así como repensar conceptos tradicionales que debían adaptarse a la nueva realidad del Estado, tal y como sucedió con los servicios públicos.
Es respecto de este concepto que se incorporaron una serie de variaciones acerca de su definición y alcances; el proceso de cambio a partir de la ola privatizadora y liberalizadora de los noventa conformó un “Nuevo Servicio Público” que se explica en él “, gran cambio respecto a la forma de intervención del Estado sobre las actividades declaradas como servicios públicos, debido fundamentalmente a la existencia de factores económicos, políticos e ideológicos…” [3]. Así la apertura a la participación privada supuso sustentar la prestación de los servicios bajo los principios del mercado, fundado en la eficiencia, por ello “… la presencia del nuevo servicio público, el cual es un servicio en el que las actividades comprendidas dentro de él, son de un fuerte contenido económico, abierto a la libre competencia, con libre acceso at mercado, en el que debe primar la libertad de contratación y en donde los precios sean consecuencia de la oferta y la demanda, pero siempre con obligaciones de servicio universal…” [4].
Es necesario tomar en consideración las incorporaciones normativas que se realizaron en la Constitución Política de 1993; así, por un lado, el artículo 58 abrió paso en la economía a la participación e iniciativa privadas, estableciendo un concepto base, que se explicaría posteriormente en la necesidad de mantener en el Estado las labores de supervisión y regulación -implementando una economía social de mercado-. Por otro lado, el artículo 61, incorporó, bajo la creación y apertura del mercado, a la libre competencia como una regla esencial a aplicarse, realidad que vino de la mano con valores y derechos de instrumentación como son la seguridad jurídica y la libertad de empresa.
Asimismo, el artículo 60, desarrolló la subsidiariedad estatal en el ámbito económico; recogiendo normativa y políticamente una restricción infranqueable de labor en el mercado, desarrollándose ésta solo bajo ciertas condiciones. Y es que “si las Administraciones Públicas con su potencialmente inacabable capacidad de generar recursos, pudieran competir libremente en cualquier sector de la economía con las empresas privadas, éstas quedarían siempre en una posición de desigualdad. Esta situación haría imposible el pacífico ejercicio de la libertad de empresa.”[5].
Finalmente, en el marco de los procesos de liberalización el Estado abandonó la generación de bienes y servicios, como regla general en la economía; sin embargo, la necesidad de mantener y ejercer activamente funciones de control y regulación redefinieron como un Estado regulador, en virtud del interés público y el valor para con la sociedad que ciertos servicios poseen.
Por todo que el mantener la presencia del Estado como árbitro y regulador de la economía se constituye como una necesidad primordial en una economía liberalizada, donde los actores económicos merecen y requieren cierto grado de control y en donde el estado no puede ser llevado a la mínima expresión; ya que como Gaspar Ariño señala “…hay que huir de la ‘locura liberal’ que cree que el Estado puede ser suprimido y que todo puede ser privatizado…”[6].

 

2.De la creación de organismos reguladores y sus funciones

A partir del proceso liberalizador el Estado mantuvo para sí facultades de supervisión y control respecto de la actividad económica, dada la naturaleza de los servicios públicos y su relevancia es que la creación de los organismos reguladores respondió al cumplimiento de dicha tarea fundamental; con ello se establecieron las bases de un sistema regulatorio redefiniendo la estructura del estado y planteando los límites y condiciones generales del mercado de servicios públicos.
Es importante mencionar que los organismos reguladores han desarrollado una respuesta característica para cada mercado regulado buscando asentar su autonomía e institucionalidad.

 

2.1 De la evolución histórica de los organismos reguladores

La ejecución de medidas dirigidas a modificar la estructura estatal respondiendo a las críticas contra el Estado de Bienestar, explicaron que “… Ia reforma del estado [en la década de los 90s] tuviera como estrategia la creación de organismos autónomos que fueran altamente capaces y eficientes en la prestación de servicios. La creación de este tipo de organizaciones hizo factible que el Estado pudiera desempeñar el papel de regulador en diferentes aspectos de la economía…” [7]. Es por ello que aquellos organismos, constituidos para responder a una realidad diametralmente distinta, fueran ganando desde su creación un sistema de competencias y funciones que fueran efectivamente ejercidas; buscando, permanentemente lograr una institucionalidad y autonomía relevante que pudieran centrar, independientemente, la función de regulación bajo parámetros de eficiencia y desarrollada transparencia.
La creación de los organismos reguladores conformó un nuevo Estado, el que asumió tres aspectos centrales para ejercer su función como árbitro [8] en la economía, entre ellos tenemos: la regulación frente a servicios de orden financiero; por otro lado, la regulación de los servicios ambientales; y, finalmente, la regulación de los servicios públicos, aspecto que desarrollaremos más a fondo en el presente artículo.
Este proceso de evolución buscó inicialmente que el organismo regulador fuera un garante de la libre competencia; sin embargo, las características de cada sector regulado y los rasgos propios de los servicios públicos relativizaron dicha función. En virtud de lo antes expuesto se dio central importancia a la función reguladora; manteniendo para el Estado la labor de “… condicionar, corregir y alterar los parámetros naturales del mercado imponiendo exigencias a la actuación de los agentes económicos…” [9].
Así, en los orígenes del proceso, Diego Zegarra señala que “… la presencia de la noción del servicio público en la Constitución de 1993 (…) se enmarca ahora en un contexto en el que se consagra la economía social de mercado y se reconoce el pluralismo económico,” [10] ; que vino acompañado de un “… esquema descentralizado de regulación, gestión y administración de aquellas actividades declaradas como servicios públicos, en los ámbitos Central (Consejo de Ministros), Regional y Local (Municipios), dado que es relevante ( ..) la asunción directa por parte de la administración de la responsabilidad de poner a disposición de los particulares un sistema de servicios…” [11].
En dicho contexto se empezaron a generar las bases de un sistema regulatorio que respondiera a escenarios distintos; en donde, o bien el Estado mantuvo la prestación del servicio, agua, por ejemplo, o, a pesar de tratarse de servicios de alto interés público fue posible lograr una pluralidad de actores económicos. En ese escenario se buscó establecer una serie de reglas claras para la fijación de condiciones normativas y conceptos económicos que dotaran de contenido y control at mercado, por ello “… la creación de una normativa especial destinada a regular la forma como serán prestados los servicios públicos, con la principal característica de que se crea una entidad estatal o ente regulador destinado a hacer efectiva dicha normativa, confrontándose directamente las actividades de las empresas concesionarias“.

Por ello es relevante que los organismos reguladores ejerzan sus funciones bajo los parámetros antes descritos; toda vez que “la función que cumplen estos organismos es el control público del servicio con arreglo a las normas legales (…) debiendo asegurar la regularidad y continuidad de los servicios y garantizar la existencia de un mercado competitivo.” [12]
En el caso del Perú la creación de los organismos reguladores respondió a procesos divergentes “…OSINERG [hoy OSINERGNIN] fue creado años después del inicio del proceso de transferencia (…) [y] el caso de SUNASS es especial porque se trata de un organismo que fue creado en el marco del proceso de reestructuración del sector saneamiento (.,.) por el cual los servicios de agua potable y alcantarillado (…) fueron transferidos a las municipalidades provinciales y distritales, con excepción (…) de Lima y Callao…” [13]; fue posteriormente a través de una norma que se buscó homogeneizar el desarrollo dispar de cada uno de los organismos reguladores, es por ello que se aprobó “… la Ley N 27332 denominada Ley Marco de organismos reguladores de la inversión privada en servicios públicos con el propósito de establecer normas básicas comunes de organización y funcionamiento de tales entidades…” [14].

2.2 De las funciones de los organismos reguladores

El artículo 3 de la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, es claro en establecer que los organismos reguladores ejercen las siguientes funciones, siendo la reguladora aquella que revisaremos con sumo detenimiento.

2.2.1 Función normativa

Comprende la facultad exclusiva de dictar normas de contenido económico y procedimental que sean aplicables a intereses, obligaciones y derechos de las Empresas Prestadoras, así como de sus usuarios.

A partir de la misma se podrán dictar mandatos u otras disposiciones de carácter particular; comprendiendo a su vez, la facultad de establecer un régimen de sanciones frente al incumplimiento de obligaciones de orden legal asumidas por las empresas prestadoras.

Sin embargo, debemos señalar que esta función normativa es ejercida en el marco de una organización dependiente; es decir, los organismos reguladores se encuentran adscritos a entes rectores o ministerios, siendo ellos quienes establecen los lineamientos normativos base sobre los cuales se deben establecer las normas desde el regulador. Es por ello que podemos afirmar que el libre ejercicio de esta función resulta relativo.

2.2.2 Función supervisora

Comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o empresas prestadoras.

2.2.3 Función fiscalizadora y sancionadora

Dentro de las facultades de los organismos reguladores se encuentra la imposición de sanciones y medidas correctivas dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones ya sean derivadas de normas o del contrato de concesión respectivo.

2.2.4 Función de solución de controversias y reclamos

Comprende la facultad de autorizar al Organismo Regulador resolver en la vía administrativa los conflictos, las controversias y reclamos que, dentro del ámbito de su competencia, surjan entre Entidades Prestadoras y, entre éstas y el usuario.

2.2.5 Función reguladora

Alcanza la facultad de fijar las tarifas de los servicios y actividades bajo su ámbito. Facultad que veremos debe encontrarse adecuada a criterios económicos como lo son la eficiencia y equidad; así como a criterios legales bajo las figuras de proporcionalidad y legalidad.

3. La facultad de determinación de tarifas: límites y alcances

3.1. De la función propiamente

Esta función tiene por finalidad que los organismos reguladores aprueben las fórmulas y estructuras tarifarias de los operadores o entidades prestadoras bajo un sistema de incentivos; el mismo que se expresa en una evaluación continua del servicio y del grado de mejora e inversión ejecutado, que posteriormente será expresado en la tarifa.

Este tipo de decisiones posee un alto componente técnico y una base informativa referencial reservada; es decir se tratan materias vinculadas a fórmulas económicas del servicio, su rentabilidad e inversión; hallándose sustentadas en la información recabada por el organismo regulador y aquella proporcionada por el operador.

Es por ello que no podemos entender a la facultad y la decisión de determinar tarifas como un acto administrativo tradicional, pues se encuentra sustentado en elementos de orden jurídico y económico que deben ser complementados y acondicionados.

3.2 Límites jurídicos y económicos

Es posible asumir lo afirmado por Sacristán al indicar que “. la discrecionalidad, en el universo de las tarifas, bien puede hallarse reducida prácticamente a cero,

mediante la implementación de fórmula5 de precisa aplicación (…) ello sin perjuicio del espacio de discrecionalidad que pueda quedar en manos del regulador en punto a la determinación del objetivo de eficiencia…” [15].

En virtud de lo antes expuesto podemos establecer inicialmente como límite de la fijación de tarifas el sustento técnico que la decisión debe revestir y su correcta motivación, decisión que además debe verse sustentada en una tendencia hacia la eficiencia y la equidad. Es lógico que la motivación va de la mano con otro límite relevante como es la racionalidad, que en materia Tarifaria trae a su vez un componente adicional como es la lectura de posibles efectos colaterales de la tarifa respecto de terceros; es decir “…la tarifa por aplicar repercutirá en cuanto a sus electoras, sobre un universo de terceros que deben sufragarla, y que sea racional para ellos implica que en parte se cumpla con la función de racionalidad…” [16].

Es a partir de ello que resulta  necesario  establecer  también como límites la justicia  y razonabilidad; pero entendiéndolos como valores, si bien jurídicos, que se encuentran condicionados a conceptos de orden económico generando un equilibrio de intereses entre los actores involucrados; es decir “… la subsunción del carácter justo y razonable de las tarifas a apreciaciones económicas es aconsejable para proteger a los usuarios en un marco de integralidad tal que  la  tarifa  justa  y razonable para éstos brinde; como resultado una tarifa justa y razonable para  la  firma…” [17].

Por otro lado, es importante observar criterios de igualdad y excepciones de equidad; por los cuales se pueda asegurar un acceso igualitario a la tarifa sin discriminaciones indebidas, pero considerando la necesidad de variarlas y adecuarlas a realidades distintas por razones de índole social y económico, como sucede con los subsidios, que obviamente debe ir acompañado del primer limite desarrollado.

Asimismo, la determinación de tarifa supone considerar una estructura  económica que refleje la determinación proporcional de aquellos conceptos invertidos y que pueden ser efectivamente reconocidos por el usuario a través del pago; resulta por ende necesario considerar la proporcionalidad pues esta contribuye  a que la tarifa  sea un expresión, que se halla contenida en una “…equivalencia adecuada entre el servicio que se presta y la retribución que por al abona el usuario,  con  apego  a bases reales y verdaderas…” [18].

Finalmente, es necesario decir que los limites aquí señalados y que han sido descritos de modo general constituirán un marco relevante y referencial a partir del cual debe ser diseñado el acto que apruebe las tarifas en el sistema regulatorio; generando equilibrios y conciliando principios y valores de orden legal y económico.

II. LA FIJACIÓN DE LA TARIFA COMO ACTO ADMINISTRATIVO

1. Acto administrativo: Actos tradicionales y con contenido económico.

Hay dificultad en establecer jurídica y conceptualmente una definición de acto administrativo; por lo que es relevante tener en consideración el grupo de rasgos configuradores de dicha figura jurídica tales como su naturaleza de declaración, el carácter unilateral, ser producto del ejercicio de la función administrativa y su facultad de producción de efectos jurídicos” [19].

En el marco de dichas consideraciones y dado su contenido es posible hablar de un acto administrativo con contenido económico como vehículo materializador de la función reguladora del Estado; entendiéndolo como un acto especial de la Administración.

Y es que esta materialización de la decisión viene acompañada de elementos que dotan de un cierto grado de seguridad y previsión at administrado, o en el ámbito económico al prestador; ya que “… la forma de actuación del acto administrativo tiene, además de una importancia material para el administrado, una relevancia de tipo procesal y procedimental… “ [20].

Es relevante este aspecto pues dicho matiz otorga la posibilidad de que ciertos actos administrativos económicos se encuentren sujetos at procedimiento y las reglas de revisión tradicional; tal y como señala Nallar, “… al tratarse de un acto administrativo, la legitimidad y razonabilidad de dicha interferencia es objeto de ‘análisis’, ’juzgamiento’ y ‘calificación’ desde el punto de vista del derecho y especialmente desde el campo del Derecho administrativo, es además (…) obligado a respetar, en el procedimiento para su dictado y en su contenido final, los requerimientos básicos de todo ‘acto administrativo’…” [21].

Finalmente, el acto administrativo económico se encuentra dirigido a lograr una suerte, en palabras de Gaspar Ariño, de ordenación jurídica de la economía siendo el derecho la herramienta que permita “…configurar al sistema económico (…) [siendo] necesaria la juridificación de las leyes económicas, estableciendo el marco institucional (de libertad o sujeción) en el que las relaciones económicas deben moverse…” [22].

2. Aproximaciones al concepto de tarifa

La tarifa establece como estructura una serie de conceptos que conforman el valor esencial del servicio que se presta; dicha estructura se encuentra generalmente vinculada con el margen de inversión que las prestadoras realizan a lo largo del tiempo de la prestación.

Sacristán ha señalado que su naturaleza jurídica “… ha variado a lo largo de los años (…) entre su naturaleza contractual (…) y unilateralidad reglamentaría…” [23]; es decir se ha pasado de una conformación y definición de tarifa desde los contratos de concesión respecto de algunos servicios liberalizados a otra concepción respecto de algunos servicios, como el agua, en los que el regulador establece tarifa en el marco de un reglamento y una evaluación unilateral de la información proporcionada.

Finalmente, dada la convergencia de principios económicos y concepciones jurídicas, la tarifa como acto administrativo ha recibido también un enfoque tributario la misma que aporta “…sanos criterios a la protección de usuarios…“ [24]; toda vez que se marca una vinculación directa entre el monto pagado y la mejora del servicio recibido.

3.   De la decisión de los organismos reguladores en materia tarifaria: Reflexiones en torno a un acto administrativo

Trayendo a colación a Gaspar Ariño es posible recordar que “… hoy todo el mundo entiende que la regulación económica y el derecho público están mutuamente imbricados (…) Ello quiere decir no solo que regulación y derecho se implican mutuamente sino también que en ambos la normación y la acción, la previsión y la decisión, actúan conjuntamente al servicio del mismo fin…” [25] ; es decir, el grado de correlación expuesto entre componentes jurídicos y económicos así como la  existencia de una dualidad de elementos constitutivos, que esa imbricación genera, conciben un acto administrativo que si bien es emitido por la administración, como cualquier otro, obedece a características particulares y finalidades distintas que lo hacen especial.

Este acto obedece a dos finalidades toda vez que se encuentra dirigido a generar “. Eficiencia económica (promovida por las poderosas fuerzas del afán de lucro, la creatividad y la libre iniciativa en sectores  estratégicos  de la sociedad)  y  la justicia (el dar a cada  uno  lo suyo,  el asegurar  el servicio  universal, a un precio  asequible, a todos los ciudadanos, de aquellas prestaciones  que integran  el estándar  mínimo de un país)…” [26]; y es que, tal y como indicáramos líneas arriba resulta sumamente complicado generar una armoniosa relación  y complementación  entre  elementos que obedecen a una lógica jurídica y otros cuyo componente económico es central.

El entendimiento de este acto administrativo económico, el de fijar tarifa, tiende a la necesidad de percibirlo desde una mirada de comprensión mixta, toda vez que se encuentra constituido por componentes propios y bajo una lógica distinta al común de actos; es decir “… el resultado final de esta combinación será diferente a la suma de las partes: ni la mentalidad jurídica, ni la económica, por sí solas, servirán para entenderlo…” [27].

El componente técnico, la alta especialización de la materia y el contenido e información en torno a la tarifa

Conforme señaláramos anteriormente la función determinadora de tarifas no da márgenes a la discrecionalidad toda vez que el contenido de la decisión obedece a un criterio puramente técnico y especializado; ya que “…las medidas regulatorias deben basarse en el análisis económico de las decisiones, que permita prever sus consecuencias, no sólo a corto sino también a medio y largo plazo…” [28].

La motivación y fundamentación de carácter técnico en este tipo de decisiones es central dados los efectos e implicancias que la misma contiene así “… al regular una actividad se están adoptando continuamente decisiones de gran trascendencia para los regulados: se fijan precios, cantidades, cuotas, tiempos, etc..”. Es decir, tanto la fundamentación técnica y su grado de implicancia real sobre terceros son dos materias que eventualmente podrían ser evaluadas por los tribunales en caso de una revisión judicial.

Por otro lado, las consideraciones que sustentan el ejercicio de la función tarifaria, en un determinado sentido, son originadas y consolidadas a partir de una referencia propia [29] de la información, con la que solo operadora y reguladora cuentan en el marco de la relación que el sistema regulatorio y las normas establecen.

Es decir, se suma al componente técnico y la alta especialización el que la información, que origina y sustenta el acto administrativo, sea manejada de modo reservado y hasta exclusivo. Es importante además señalar que existe inclusive información respecto de la cual el propio regulador no tiene completo conocimiento; data que es manejada por los operadores y que motivan eventuales pedidos de información desde las agencias reguladoras.

 

4.   Del ejercicio de la función reguladora y su cuestionamiento

La función reguladora se encuentra revestida por una naturaleza particular at configurarse como “… una función distinta a la legislativa o normativa [distinguida] de la pura función administrativa (.,.) [configurándose] como una nueva función mezcla de funciones normativas, administrativas y cuasi judiciales…” [30]; es por ello que ha sido una preocupación constante que los organismos reguladores, quienes ejercen dicha función, consoliden una institucionalidad que los dotes de claridad en el ejercicio de competencia, un grado considerable de transparencia en la toma de decisiones y la generación de una autonomía sólida.

Es decir, resulta pertinente que la función reguladora se realice en el margen normativo y dentro de los límites que, para dicha competencia, la norma establece; ese aspecto es además central pues a partir de él será posible determinar las funciones que cada actor involucrado en el sistema regulatorio deberá llevar a cabo, más aún en un sistema como el nuestro en donde son órganos rectores (ministerios) quienes establecen las bases normativas sobre las cuales el regulador desarrolla el sistema regulatorio. La competencia es pues un elemento central que determinará con claridad los supuestos y actores en el escenario de una revisión de decisiones regulatorias.

Por otro lado, es necesario que las decisiones del regulador se den en el más alto grado de transparencia, sobre todo en materia tarifaria; encontrándose debidamente motivadas dentro de los requerimientos que la naturaleza particular de sus actos reclama. Este aspecto se encuentra relacionado con la necesidad de que el regulador exponga las consideraciones técnicas que sustentan su decisión.

Asimismo, al tener efectos importantes sobre terceros y dado el alto grado de injerencia política que siempre se ha querido tener respecto de las agencias reguladoras, en lo que se ha llamado “captura del regulador”; resulta importante que sea el regulador quien desarrolle un grado de autonomía que lo permita blindarse de las influencias políticas. Garantía urgente de desarrollar, dado el diseño del sistema regulatorio en el Perú, en virtud de la adscripción orgánica de los reguladores a ciertos órganos políticos y un grado de “dependencia” económica para el ejercicio de sus funciones.

Ante dicha situación es necesario pensar en la existencia de mecanismos de control que puedan ser ejercidos sobre las decisiones en materia tarifaria; los mismos que permitan revisar desde una perspectiva técnica y jurídica dichas decisiones. Aspecto que desarrollaremos en el siguiente punto.

 

III.    REVISIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CON CONTENIDO TARIFARIO

1. Actores de justicia y revisión de decisiones tarifarias: Marco legal

Los organismos reguladores a través de las funciones que les son conferidas por la Ley ł’•1arco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley N 27332, aprueban tarifas como actos administrativos que se encuentran revestidos de una naturaleza especial. Dichos actos, asimismo, pueden ser impugnados de acuerdo a los recursos establecidas en el actual TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, D.S. 006-2017-JUS; conforme a dicha norma una vez agotada la vía administrativa corresponderá recurrir at Proceso Contencioso Administrativo

El artículo 4 del TUO de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Decreto Supremo N 013-2008-JUS, establece un grupo de actuaciones administrativas que pueden ser impugnadas mediante este proceso; siendo el primero de ellos todo acto administrativo o cualquier otra declaración administrativa.

1.1 Del procedimiento contencioso en materia tarifaria

Si bien el TUO de la Ley del Proceso Contencioso, ha establecido todo un procedimiento sustentado en principios, plazos y etapas; resulta fundamental, para efectos del presente análisis y la propuesta a ser planteada por este artículo, que la norma antes citada presente ciertas modificaciones para establecer un tratamiento distinto a aquellos actos administrativos especiales que dado su componente económico no pueden ser evaluados como actos administrativos simples.

Sumándonos a lo advertido por TABJA [31] la mayor participación de privados en la prestación de servicios públicos, a través de distintos vehículos jurídicos (APP’s, joint Ventures, etc), generará un flujo de controversias cada vez mayor que el Estado, a través de su sistema judicial, deberá resolver de modo célere y eficaz con la finalidad de establecer un mercado atractivo pero que no descuide los intereses de los usuarios y del Estado.

Dicha circunstancia cobra aún mayor importancia en el caso de diferencias surgidas a través de la tarifa cuya implicancia con el retorno de la inversión y el acceso de un mayor número de usuarios marcan la urgencia y especialidad en su tratamiento y solución.

1.2 Fueros de justicia y controversias económicas

Es necesario señalar que los fueros de justicia orientan sus decisiones desde principios inspiradores del orden legal como igualdad y proporcionalidad; pero es necesario que dentro de controversias de orden económico den paso a elementos desde la teoría económica tales como eficiencia y equidad.

El ámbito económico obedece a una lógica particular, por no decir distinta, donde los efectos colaterales cobran importancia y donde la decisión no solo debe tender a la racionalidad sino ir acompañada de aspectos que la vinculen eficientemente con el logro de resultados.

Es por ello que en actos administrativos de contenido económico deben los fueros de justicia ser conscientes de las características particulares que los definen; más aún en el caso de las tarifas, será necesario que éstos respeten los límites que la potestad tarifaria trae consigo. Y es que toda vez que la revisión de decisiones tarifarias supone una ratificación o variación de dicho acto administrativo será necesario que los fueros de justicia analicen el fondo de la controversia y no solo basen su decisión en una evaluación formal de la misma.

 

2. De la idoneidad de la revisión y el impacto en el sistema Capacidad técnica de los actores

Hay muchas críticas y deficiencias que se han hallado en el actual sistema de justicia, el mismo que ha inspirado innumerables propuestas para su transformación. En suma, cuenta se ha sostenido que el sistema de justicia en el Perú resulta lento, impredecible e ineficiente.

Si esta realidad del sistema la sumamos a las características especiales y que tornan aún más complejos los actos administrativos de naturaleza especial como son las decisiones regulatorias en materia tarifaria; es posible concluir que la revisión de dichas decisiones no garantizaría una correcta e independiente decisión dirimente.

Es relevante pues que los actores judiciales tengan una aproximación a los criterios que los lleven at entendimiento de los aspectos económicos, vinculados a la regulación, y técnicos propiamente,  que revisten  la decisión  en materia  tarifaria;  y es que “… la economía no determinará necesariamente el resultado de estos casos, pero si las cortes y los organismos administrativos comprenden bien los aspectos económicos, at menos podrán considerar con más inteligencia cómo inciden en la sensatez de una política pública los ingredientes no económicos …” [32].

Resulta fundamental lo antes expuesto pues la generación de una tarifa, tal y como expusiéramos en las secciones anteriores, debe evaluar su carácter tangencial; es decir, el grado de afectación a terceros que una medida de dicha naturaleza podría generar. Situación que la mayoría de cortes y sistemas de justicia, dada su condición y falta de especialización, no pueden advertir.

La Revisión de decisiones en materia tarifaria como expresión de accountability vs. la autonomía e institucionalidad del regulador.

En virtud de lo señalado por BuIIard [33] resulta fundamental que todas las instancias del Estado puedan encontrarse inmersas dentro de un sistema de control de decisiones – ya sea político, administrativo y judicial — generando un marco de rendición de cuentas o accountability que permita lograr la consolidación de institucionalidad a partir de la eficiencia y transparencia en la toma de decisiones.

Sin embargo, es necesario caer en la cuenta de que una revisión podría no resultar la solución, en las condiciones legales e institucionales vigentes, toda vez que hay fueros del Estado, como la capacidad regulatoria, que pueden ser revisados a través del proceso contencioso en el ámbito judicial, pero bajo serias deficiencias; o, no pueden ser cuestionados mediante sistemas alternativos de resolución de controversias como el arbitraje, a partir de las restricciones señaladas por ley.

Es necesario pues caer en la cuenta de que la revisión de las decisiones del regulador, sin un respaldo basado en el conocimiento técnico, tendría un efecto perjudicial en el sistema regulatorio; el mismo que se viene forjando por los reguladores con dificultades. Y es que la revisión, en ese supuesto, podría mermar respecto de la autonomía e institucionalidad de éstos; es decir, se generaría una disminución en la predictibilidad de las decisiones del sistema, así como un elemento de presión que convertiría a las propuestas de solución en generadoras de los mismos problemas.

Es pues necesario pensar en sistemas de revisión independientes y céleres que cuenten con una especialización técnica real; situación que permite dos efectos sumamente importantes: por un lado, se garantizará que las decisiones del regulador sean revisadas por técnicos o con órganos revisores bajo asesoría técnica; y, por otro, el regulador deberá ejercer su función reguladora con alta eficiencia y bajo los márgenes de la ley pues será revisada dentro de los mismos estándares de especialización técnica que determinan el origen de las decisiones en materia tarifaria.

3. Experiencia comparada

Resulta necesario tener una aproximación a dos modelos que podrían servir de referencia con la finalidad de proponer una alternativa para el Perú; así, por ejemplo, en Latinoamérica Chile estableció un sistema de revisión denominado Comité de Expertos, cuya naturaleza presenta innumerables ventajas a la seguridad jurídica del sistema regulatorio y a una adecuada generación de tarifas.

Por otro lado, en el caso de los Estados Unidos se ha percibido la falta de especialización en materia económica por parte de los jueces, en virtud de los innumerables casos que dicha judicatura ha recibido; situación que ha reforzado la propuesta de contar con mayor respaldo técnico, a través de peritos, en la orientación de decisiones.

3.1  Chile y la Comisión de Expertos

La legislación chilena ha establecido que para el proceso de aprobación de estructuras y fórmulas tarifarias exista un procedimiento de intercambio de estudios, en caso de existir una divergencia sustancial la Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios, Decreto con Fuerza de Ley MOP 70/88 [34], establece en su artículo 10 inciso sexto que:

“la Comisión de Expertos deberá pronunciarse sobre cada uno de los parámetros en que exista discrepancia, en mérito de los fundamentos y antecedentes de los respectivos estudios, optando de manera fundada por uno de los dos valores, no pudiendo adoptar valores intermedios (…) El dictamen de la comisión será informado en acto público, tendrá el carácter definitivo y será obligatorio para ambas partes…”

Es decir, este órgano será el responsable de emitir una opinión técnica y especializada respecto de los aspectos en los cuales el organismo o agencia regulatoria asuma una posición diferente a la tomada por la empresa prestadora. Es interesante percibir que la motivación que respaldará la decisión obedece en mayor medida at componente técnico inherente a la aprobación de tarifa, así como a la referencia propia que cada actor en disputa se ha formado en base a la información preferente que posee que deberá poner en conocimiento de la Comisión de Expertos.

Es necesario asimismo señalar que la Comisión no puede fijar valores intermedios debiendo sustentar la posición que debe prevalecer; dicho elemento resulta relevante ya que acompañado del carácter vinculante e inapelable de la decisión dota de transparencia e institucionalidad a la comisión conformada.

Debemos decir en cuanto a la conformación de dicha comi5ión que el artículo 14 del Reglamento para la Designación y Funcionamiento de las Comisiones de Expertos establecidas en el Decreto con Fuerza de Ley MOP 70/88, Decreto Supremo N 385 [35], señala que:

“… La Comisión de Expertos se compondrá de tres miembros, uno nominado por el prestador, otro por la Superintendencia y, el tercero, elegido por ésta de una lista de expertos acordada entre la Superintendencia y el prestador antes del inicio de cada proceso de fijación tarifaria…”

Dicha designación viene acompañada de un régimen de inhabilitaciones similares a la conformación de un tribunal arbitral; aspecto que contribuye de sobremanera a que las decisiones asumidas posean un grado de transparencia y rectitud considerable.

En cuanto a esta realidad es importante señalar que la Comisión de Expertos se constituye como una instancia previa, célere y sobre todo especializada; es decir, resulta previa pues las divergencias son resueltas antes de que la fórmula tarifaria sea aprobada, evitando incertidumbre e inseguridad. Asimismo, es célere pues la legislación establece plazos a la actuación de dicho órgano; y, especializada pues obedece a criterios de orden técnico que respaldarán una posición con la debida fuerza vinculante.

3.2 Estados Unidos y el peritaje en las Cortes de justicia.

Tal y como Breyer señala existe una situación de desventaja en cuanto a la especialización por parte de los jueces en controversias con contenido económico, sobre todo en decisiones con alto nivel de especialización; y es que la tarifa “. trata de una materia demasiado técnica, y se necesita mucha experiencia para que los jueces puedan sentirse suficientemente seguros como para revocar la decisión contraria adoptada por un organismo administrativo especializado …” [36].

Es decir, hay una dificultad para la asunción de posición contraria respecto de una materia que difícilmente llega a comprenderse del todo; la desventaja de especialización merma pues en la seguridad de la decisión y la comprensión de sus alcances en los actores del mercado y los sistemas regulatorios existentes.

Sin embargo, se ha considerado importante que el control respecto de dichas decisiones se mantenga, ya que “… es correcto que la ley prohíba que los organismos administrativos, en nombre de la experticia técnica, escapen a los controles (…) [toda vez] que la tradición obliga a los jueces a velar porque las decisiones de los órganos administrativos se mantengan dentro de los límites de lo razonable…” [37].

Ante dicho problema se ha establecido una respuesta que cubra dicho vacío, es por ello que se ha recurrido a peritos, respecto de materias en donde el componente técnico es tan complejo que merece una presentación sencilla desde una posición experta neutral; así por ejemplo se han presentado casos en los que “… la Corte recibió los pareceres de peritos (…) principalmente de los argumentos expuestos en los informes legales que redactaron los abogados de las partes…” [38].

Por ello, es que se ha venido recurriendo, en controversias de contenido económico, con mayor frecuencia a peritos que presenten en un lenguaje mucho más sencillo algunos aspectos complejos que deben ser tomados en cuenta al momento de decidir; es necesaria la participación de este tercero quien expondrá de modo imparcial las consideraciones del caso.

 3.3 Hacia una propuesta desde el sistema regulatorio peruano: Revisión con elementos de transparencia e institucionalidad

Conforme hemos venido señalando, a partir de la evaluación de los actores de Justicia, la idoneidad de la revisión de aquellas decisiones regulatorias que fijan tarifa y la experiencia comparada; resulta fundamental que en el Perú se establezcan alternativas urgentes para responder a las solicitudes de revisión de decisiones en materia tarifaria.

Desde una mirada crítica, podemos señalar que el actual sistema de justicia en el Perú no podría atender casos en los que se diriman actos administrativos especiales de contenido económico; los mismos que responden a una interpretación sustentada en componentes técnicos especializados y referencias propias de información.

La mayor participación privada en proyectos de infraestructura y de servicios públicos supondrá, naturalmente, el devenir de un grupo de controversias que merecerán un tratamiento adecuado y eficaz. Resulta ante ello fundamental que el sistema de justicia cuente, sobre todo en la vía del contencioso administrativo en donde se cuestione la formulación de tarifa, con expertos independientes (peritos) que brinden a los jueces el material y la perspectiva necesaria para que éstos falten adecuadamente.

Es sumamente claro que dicho proceso de incorporación de expertos debe ir de la mano con la generación de un nivel de transparencia adecuado que se   vea expresado en la congregación y registro de expertos intachables y profesionales notables; que, a partir de sus conocimientos especializados en telecomunicaciones, saneamiento y otras áreas, brinden sus colaboraciones en un régimen claro de participaciones e inhibiciones ante posibles conflictos de intereses, desenvolviéndose en un sistema estricto de inhabilitaciones” [39].

Este podría ser un primer paso hacia la conformación de un sistema de revisión que ya no funcione ex post como en el Perú, sino que se torne preventivo y consolidado como sucede en Chile a través de la Comisión de Expertos. Sin embargo, ello supondrá una modificación de las bases regulatorias actuales y una transformación legal e institucional en cuanto al procedimiento de aprobación de tarifa.

Entendemos la ayuda de peritos como un estadio previo que servirá para identificar deficiencias; las mismas que siendo resueltas permitirían dar el siguiente paso: implementar un sistema como el chileno.

_____________________

[1] Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido Profesor Adjunto del Curso de Derecho Administrativo 1 en dicha casa de Estudios. Participando en Diplomados, Cursos y Conferencias como Docente y Conferencista.

[2] DANOS ORDOÑEZ, Jorge. Los Organismos Reguladores de los Servicios Públicos en el Perú: Su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios. En Revista Peruana de Derecho de la Empresa N°57. Página 60.

[3] SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Servicios Públicos, Regulación y Constitución. En Revista Peruana de Derecho de la Empresa N^ 57. Página 34.

[4] Loc. cit.

[5] SANTISTEVAN DE NORIEGA, forge. Op.cit. Página 53.

[6] SOLAR ÁLVAREZ, Guelly y CAIRAMPOMA ARROYO, Alberto. El Régimen Legal del Servicio Universal en Telecomunicaciones. El caso Peruano del Fondo de Inversión en Telecomunicaciones — FITEL. Editorial ADRUS. Lima 2010. Página 84. Cita de Gaspar Ariño.

[7] PEASE Henry y PEIRANO, Giuliani. Reforma del Estado Peruano. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2008. Página 127.

[8] Loc. cit.

[9] LAZARTE MOMNA Jorge. Libertad de empresa y servicio público. Fondo Editorial UPC. Lima 2005. Página 52. Cita de Gaspar Ariño.

[10] ZEGARRA VALDIVTA, Diego. El Servicio Público – Fundamentos. Editorial Palestra. Lima. 2005. Página 327

[11] ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Op cit. Página 329

[12] SANTISTEVAN DE NOR1EGA, Jorge. Servicios Públicos, Regulación y Constitución. En Revista Peruana de Derecho de la Empresa N^ 57. Página 47

[13] DANOS ORDOÑEZ.  Los Organismos Reguladores de los Servicios Públicos en el Perú: Su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios. En Revista Peruana de Derecho de la Empresa N 57. Páginas 60 – 61

[14] DANÓS ORDOÑEZ. Op cit. Página 61.

[15] SACRISTÁN, Estela. «Régimen de las tarifas de los servicios públicos. Aspectos regulatorios, constitucionales y procesales». Editorial Abaco de Rodolfo Desalma. Buenos Aires 2007. Página 542

[16] SACRISTÁN, Estela. Op. cit. Página 218

[17] SACRISTÁN, Estela. Op. cit. Página 133

[18] SACRISTAN, Estela. Op çit Página 184

[19] Ver DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2005.

[20] STOBER, Rolf. Derecho Administrativo Económico. Instituto Nacional de Administración Pública. Madrid, 1992.p. 228.

[21] NALLAR DERA, Daniel. “Regulación y control de los servicios públicos”. Editorial Narcial Pons. Buenos Aires, 2010.p. 252.

[22] CARBAJALES, Nariano. “El Estado Regulador – Hacia un nuevo modelo de Estado”. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, 2006. p. SS.

[23] SACRISTAN, Estela. “Régimen de las tarifas de los servicios públicos. Aspectos regulatorios, constitucionales y procesales”. Editorial Ábaco de Rodolfo Desalma.  Buenos Aires 2007. p. 105.

[24] SACRISTAN, Estela. Op.cit. p. 106.

[25] CARBAJALES, Mariano. Op. cit. p. 24.

[26] Loc.cit.

[27] Loc.cit.

[28] Ibidem p. 92

[29] Ver ESTEVE PARDO, José. “Fundamentos e instituciones de la regulación “, lustel. Madrid

[30] CARBAJALES, Mariano. Op. Cit. p.105.

[31] Ver TABJA, Rodrigo. Diseño Estratégico e Infraestructura Básica. Instituto Latinoamérica y Del Caribe de Planificación Económica y Social – CEPAL. Chile, 1999.

[32] BREYER, Stephen. “Razonamiento Económico y Revisión Judicial”. En Estudios Públicos N Santiago de Chile 2008. Página 39. Disponible en: https://www.cepchile.cl/cep/site/artic/20160304/asocfile/201b0304094455/r.109_breyer_razonamiento.pdf

Fecha de ingreso: 20 de marzo del 2018.

[33] Ver BULLARD, Alfredo. “El Estado Soy Yo “- Arbitraje y Regulación: ¿con los árbitros los nuevos reguladores? En Regulación Económica de los Servicios Públicos. ARA Editores. Lima, 2010.

[34] Norma que cuenta con un Reglamento, Decreto Supremo MINECON N° 453/89. Normas disponibles en: http://www.bcn.cl.

Fecha de ingreso: 23 de marzo de 2018.

[35] Disponible en: http://www.bcn.cl

Fecha de ingreso: 24 de marzo del 2018.

[36] BREYER, Stephen. Op. Cit. Página 47.

[37] Loc. Cit.

[38] BREYER, Stephen. Op. cit. Página 48.

[39] Proceso que se pudo advertir en la conformación de árbitros para implementar centros de arbitraje; lográndose conformar grupos conformados por profesionales intachables.

 

BIBLIOGRAFIA

 

BREYER, Stephen. “Razonamiento Económico y Revisión judicial”. En Estudios Públicos N 109. Santiago de Chile 2008.

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