¿La suspensión perfecta debe ser aplicable al grupo de riesgo?

2 de mayo de 2020

Alejandro J. Navarrete Maldonado

Con la vigencia del Decreto de Urgencia Nº 038-2020 (publicado el 14 de abril de 2020), se autorizó, de manera excepcional, la suspensión perfecta de labores (en adelante, SPL), medida aplicable -principalmente- en el sector privado para aquellos empleadores que no puedan aplicar el trabajo remoto ni otorgar licencia con goce de remuneraciones, sea por la naturaleza de sus operaciones o por el nivel de afectación económica (artículo 3º).

Estas condiciones fueron desarrolladas en el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 011-2020-TR (publicado el 21 de abril de 2020), de modo que, a partir de su vigencia, fue posible identificar con mayor claridad, cuándo es que las empresas podrían aplicar la SPL por alguna de las causas expuestas.

Sin embargo, una de las dudas que surgió desde la implementación de estas medidas se vincula con la posibilidad de comprender a los trabajadores que pertenecen el grupo de riesgo, y esto a consecuencia que el artículo 4º del Decreto de Urgencia Nº 038-2020 pareció establecer un tratamiento diferenciado para ellos, precisando que los empleadores que se encuentren inmersos en las causas de SPL, podrán adoptar las medidas que resulten necesarias para mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.

Ciertamente, el artículo 4º en mención no estableció imperativamente que se deban adoptar esas medidas alternativas, sin embargo, al considerar la situación de los trabajadores que pertenecen al grupo de riesgo en una disposición específica, distinta a donde se había regulado la SPL para la generalidad de trabajadores, podría hacer pensar que la intención del legislador de emergencia fue justamente la de no considerarlos en la SPL.

Aun con ello, normativamente no se ha contemplado una prohibición expresa para que el empleador aplique la SPL al personal que pertenece al grupo de riesgo. Si bien hay una regulación diferenciada, el artículo 4º del Decreto de Urgencia Nº 038-2020 no contiene un mandato expreso, sino más bien, una preferencia facultativa aplicable al empleador, es decir, un llamado para que el empleador busque privilegiar a este grupo de trabajadores con medidas distintas a la SPL. Eso de ningún modo presupone que se prohíbe su aplicación.

Ahora, la Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 011-2020-TR ha señalado que, para la aplicación de las medidas preferentes para los trabajadores del grupo de riesgo, se considerará lo expuesto en el Capítulo II del Título II del citado Decreto Supremo. Este capítulo solo contiene el artículo 4º, el mismo que enumeró algunas medidas que podrían ser aplicadas para mantener la continuidad del vínculo laboral y el pago de las remuneraciones, entre estas:

Otorgar el descanso vacacional adquirido y pendiente de goce.
Acordar el adelanto del descanso vacacional.
Acordar la reducción de la jornada laboral diaria o semanal, con la reducción proporcional de la remuneración.
Acordar la reducción de la remuneración, que en ningún caso será menor a la remuneración mínima vital.
Otras medidas que permitan el cumplimiento del objetivo.

Asimismo, el citado artículo estableció que, para la aplicación de estas medidas, previamente se deberán comunicar los motivos que las originan al sindicato, a los representantes o a los trabajadores afectados, a efectos de entablar negociaciones.

Finalmente, precisó que la aplicación de estas medidas no debe afectar los derechos fundamentales de los trabajadores, como la libertad sindical y el trato no discriminatorio.

Entonces, de la lectura conjunta del artículo 4º del Decreto de Urgencia Nº 038-2020 y el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 011-2020-TR, se puede apreciar cuáles son las medidas alternativas y preferentes que se deben aplicar a los trabajadores que pertenecen al grupo de riesgo, así como las condiciones que se deben tomar en cuenta para su aplicación. Sin embargo, nuevamente, no se advierte ninguna prohibición expresa para la aplicación de la SPL.

De otra parte, el numeral 5.1. del artículo 5º del Decreto Supremo Nº 011-2020-TR señala que, una vez agotada la posibilidad de aplicar medidas alternativas, el empleador puede aplicar la SPL. Agrega en el numeral 5.3 que esta suspensión “en ningún caso puede afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como es el caso de la libertad sindical, la protección de la mujer embarazada o la prohibición del trato discriminatorio”, añadiendo que “se protege especialmente a las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con COVID 19, personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según las normas sanitarias”.

Esta disposición tampoco contiene prohibición expresa, pero sí ha establecido una protección especial para las personas que pertenecen al grupo de riesgo. La pregunta es: ¿en qué consiste esa protección especial? ¿puede entenderse como una prohibición para aplicar la SPL?

Considero que la premisa del numeral 5.3 se vincula con la prohibición de aplicar la SPL para afectar derechos fundamentales, principalmente el mandato de no discriminación, entonces, la medida de protección para las personas que pertenecen al grupo de riesgo debe ser entendidas en ese contexto. Por ello, esta prohibición operará como un mecanismo paliativo para evitar que se aplique la SPL al personal que pertenezca al grupo de riesgo, por su condición de tales, hecho que evidentemente, desnaturalizaría el objeto de las normas especiales.

En ese sentido, no es que a partir de esta regulación esté prohibido aplicarse la SPL para el personal que pertenece al grupo de riesgo, sino más bien, que sea aplicado como un medio para suspender la relación de trabajo de estas personas por el solo hecho de pertenecer a este grupo. Pensemos en un escenario de suspensión parcial. La idea es que, en ese supuesto, el empleador no “prefiera” aplicar esta medida sobre el personal que pertenece al grupo de riesgo, sino, preferir su continuidad, y, en todo caso, determinar objetivamente la necesidad de su suspensión.

Finalmente, considerar que no es posible aplicar la SPL a los trabajadores que pertenecen al grupo de riesgo, podría constituir una discriminación frente a aquellos trabajadores que no pertenecen a este grupo. Es indudable que la SPL constituye una medida necesaria para preservar la fuerte del empleo, pero tampoco se puede negar que esta representa un costo para el trabajador quien verá afectada su remuneración. Entonces, si se presenta esta afectación hacia los trabajadores que pertenecen o no al grupo de riesgo, ¿cuál es la razón objetiva para diferenciar su tratamiento?

En caso de contraer el COVID 19, pertenecer al grupo de riesgo expone a los trabajadores a sufrir graves consecuencias para su salud. Entonces, es razonable que se implementen medidas legislativas para evitar que estas personas contraigan el virus, pero ello no se consigue excluyéndolos de la aplicación de la SPL. Eso se consigue a través de medidas que impidan el desplazamiento continuo de estas personas, por ejemplo, limitando que realicen trabajo presencial.

En el caso de los trabajadores con presencia de comorbilidades, podríamos entender que proscribir la SPL no se sustentaría en las consecuencias de contraer el COVID 19, sino que, en su condición especial, necesitan garantizar ingresos para controlar preventivamente su salud. Por ejemplo, limitar sus ingresos podría implicar que el hipertenso no pueda comprar medicina para controlar su presión.

Si bien lo anterior pareciera ser una causa objetiva para un tratamiento diferenciado, esta se diluye a partir de las medidas de acompañamiento económico que ha brindado el Estado para los trabajadores con SPL, como la liberación de la parte intangible de la CTS, el adelanto de CTS de mayo y gratificación de julio, el acceso a parte del fondo de la AFP, y la prestación económica para los trabajadores de la microempresa. Igualmente, recordemos que la SPL también se acompaña del acceso a las prestaciones de salud de parte del Seguro Social de Salud sin periodo de latencia. Todas estas medidas permitirán controlar la salud de los trabajadores con presencia de comorbilidades, al garantizarles la economía para la compra de medicamentos y garantizar las prestaciones de salud.

En conclusión, y para efectos de la SPL, no avizoro una causa objetiva y razonable para diferenciar el tratamiento de los trabajadores del grupo de riesgo con aquellos que no pertenecen a este, hecho que permite confirmar que esta medida les debe ser aplicable a ambas clases de trabajadores.

Lástima que todo lo anterior quede aplacado por la Plataforma Virtual de Registro de Suspensión Perfecta de Labores, en donde el MTPE ha exigido que el empleador que desee aplicar la SPL deberá declarar que no se ha incluido a personas que pertenecen al grupo de riesgo, pues si no afirma ello, no podrá completar su solicitud. Llama la atención como un sistema virtual puede modificar nuestro ordenamiento jurídico con tanta facilidad.

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