LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN ESTADOS DE EMERGENCIA – TIEMPOS DEL COVID 19

11 de mayo de 2020

Por: Sergio Emerson Chávez Panduro

(Abogado investigador en temas de materia penal, procesal y constitucional, con maestría en Derecho Penal, Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, maestrando en Derecho Procesal General por la Universidad San Martin de Porres. Abogado de la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima)

 

INTRODUCCIÓN

En un estado de emergencia, como en el cual nos encontramos a consecuencia del brote de la pandemia del coronavirus o covid-19, el Estado a través de sus entidades, debe dotar a la población de bienes y servicios que sean de calidad, así como a los que se encuentran en la primera línea de lucha contra esta enfermedad (policía, militares, personal de salud entre otros).  Para ello se tienen que realizar diversos procesos de contratación directa, la cual debe cumplir con los requisitos y procedimientos que establece la Ley de Contrataciones con el Estado y su reglamento. Asimismo, las entidades del Estado (municipalidades y gobiernos regionales) deben realizar un adecuado manejo de los fondos presupuestales destinados para enfrentar el coronavirus, así como un debido empadronamiento de los beneficiarios con las canastas, víveres debiendo identificar adecuadamente a los ciudadanos que realmente lo necesitan; entre otras medidas para evitar actos que colinden con la corrupción.

Sin embargo se puede advertir en estos estados de emergencia la existencia de presuntas irregularidades con connotación penal, que configurarían actos de corrupción por parte de algunos malos funcionarios y servidores públicos. Dichos actos se subsumirían en los delitos de Colusión tipificado en el Art. 384 del Código Penal, delito de Aprovechamiento Indebido del Cargo tipificado en el Art. 399 del Código Penal y Peculado tipificado en el Art. 387 del Código Penal, las cuales analizaremos a continuación.

 

  • Sujetos activos del delito.- Los sujetos activos en los delitos contra la Administración Pública, en este caso en los delitos de Colusión, Peculado y Aprovechamiento Indebido del cargo, son aquellos que se encuentran comprendidos dentro de la carrera administrativa, ya sean porque ocuparon ese cargo por elección popular (presidente de la república, congresistas, alcaldes, gobernadores regionales entre otros), o porque postularon a dicho cargo mediante un proceso de convocatoria. Al margen del régimen laboral los funcionarios y servidores públicos deben regir su comportamiento en base a las normas e infra normas institucionales (reglamento de organización y funciones – ROF, manuel de organización y funciones – MOF, directivas, memorándum, ordenes de servicios entre otros). Asimismo, deben comportarse en base ciertos principios como el de objetividad, imparcialidad, neutralidad y probidad; los funcionarios y servidores públicos gozan de la confianza del Estado (Principio de Confianza) a efecto de que cumplan sus actividades de manera adecuada de acuerdo a ley.

 

  • Bien Jurídico Tutelado.- De manera genérica el bien jurídico tutelado viene a ser el normal y recto funcionamiento de la Administración Pública, pero de manera específica tenemos, por ejemplo, en el caso del delito de colusión la regularidad, el prestigio o los intereses patrimoniales; en el delito de peculado, por ser un delito pluriofensivo, se protegerá el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y evitara el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público y en el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, el bien jurídico específico protegido será el deber de lealtad o probidad.

 

  • Verbos Rectores.- Los verbos rectores a tener en cuenta a efectos de poder subsumir el comportamiento de los funcionarios y servidores públicos (intraneus) incluido el extraneus serán:

 

Tipo Penal Verbo Rector
Colusión (Art. 384 C.P) En la modalidad simple el verbo rector será la concertación y en la modalidad agravada el verbo rector será la Defraudación Patrimonial previa concertación
Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo (Art. 399 CP) El verbo rector será el Interés Indebido.
Peculado (Art. 387 CP) El verbo rector será la Apropiación y Utilización.

 

  • La entidad encargada de investigar y calificar los delitos contra la Administración Pública, es la Fiscalía Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, quienes tienen competencia para investigar los hechos comprendidos entre los Artículos 382° C.P (Colusión) hasta el Art. 401°C.P (Enriquecimiento Ilícito) y delitos conexos. El Ministerio Público como titular de la acción penal, puede investigar de oficio (Visita a las entidades del estado), denuncia de parte (veeduría ciudadana) o por notitia criminis (reportajes periodísticos). Asimismo, la Contraloría General de la República podrá realizar los hallazgos de las presuntas irregularidades que se estaría acaeciendo en los diferentes procesos de licitación directa, las cuales se plasmará a través de un informe de control, remitiendo el informe a las Fiscalías Anticorrupción a efecto de realizar la calificación respectiva e iniciar la investigación correspondiente.

 

  • Análisis de los tipos penales en tiempos de cuarentena

Durante un estado de emergencia se pueden cometer diferentes delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios, servidores públicos y particulares, siendo los delitos más frecuentes los de colusión, aprovechamiento indebido del cargo y peculado, las cuales pasaremos a analizar a continuación:

 

  • Delito de Colusión en Estados de Emergencia (Art. 384 del C. P)

El delito de colusión es un tipo penal de encuentro, para la configuración de este delito es necesario la participación entre la entidad del Estado (Intraneus) y la empresa proveedora  (Extraneus) en cualquiera de las etapas de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado.

Las contrataciones públicas deben regirse por determinados principios, tal como lo refiere el Tribunal Constitucional que en su sentencia N°00017-2011-PI/TC en donde señala que entre los principios constitucionales que rigen la contratación pública se encuentran “la transparencia en las operaciones, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores”. Estas contrataciones, puede llevarse a cabo a través de procesos de selección o contratación directa, en ese sentido la Ley de Contrataciones con el Estado, señala siete modalidades de contratación, siendo estas las siguientes: 1) Licitación Pública o Concurso Público. 2) Adjudicación Simplificada. 3) Selección de Consultores Individuales. 4) Comparación de Precios. 5) Subasta Inversa Electrónica. 6) Contrataciones Directas y 7) Métodos Especiales de contratación. Como nos encontramos en una situación de emergencia la modalidad de adquisición de bienes y servicios será a través de los Procesos de Licitación Directa.

 

  • ¿Qué es una contratación Directa?

Las contrataciones Directas se van a llevar suprimiendo la etapa selectiva (planificación y actuaciones preparatorias, etapa selectiva y ejecución contractual). Este tipo de contrataciones se llevarán acabó, cuando de conformidad con el artículo 100 del reglamento de contrataciones del estado, nos encontramos en cualquiera de las cuatro siguientes situaciones: 1) acontecimientos catastróficos, 2) situaciones que afecten a la defensa o seguridad nacional, 3) situaciones que supongan grave peligro y 4) emergencias sanitarias. Encontrándonos en el numeral cuarto en el presente caso.

 

En una contratación directa el Estado o una entidad del Estado, deberá contratar a una empresa proveedora, que cumplan con determinados requisitos y que se encuentren dentro del rubro requerido por la entidad para poder proveedor de bienes y servicios de calidad, por ejemplo la adquisición de mascarillas, guantes, alcohol, jabón, respiradores mecánicos, entre otros. Las empresas proveedores deberán además cumplir con los registros sanitarios respetivos, además de que dichos bienes y servicios deberán ser de calidad y con precios reales.

 

Por otro lado, la empresa proveedora deberá cumplir con determinados requisitos para poder participar en el proceso de licitación, por ejemplo, no deberán encontrarse impedidos, suspendidos ni inhabilitados para contratar con el Estado, si bien es cierto la ley de contrataciones otorga al proveedor 10 días para poder realizar ciertas subsanaciones, estas no podrían ser irregulares ni colindar con presuntos actos de corrupción, debiendo sólo ser subsanaciones de carácter administrativo como por ejemplo sustentar la contratación a través de los informes técnicos y legales, regularizar la documentación referida a las actuaciones preparatorias (tales como la inclusión en el plan anual de contrataciones), así como el contrato y sus requisitos, según el estado en que se encuentren y registrar y publicar en el SEACE, no obstante si se advierten comportamientos colusorios u intereses indebidos ahí se empezaría una investigación por presuntos actos de corrupción.

 

  • Delito de Colusión Simple.- Este tipo penal, tipificado en el Art. 384 párrafo primero del Código Penal señala que la conducta prohibida será la concertación por parte del funcionario o servidor público en cualquiera de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras, servicios, concesiones o cualquier otra operación a cargo del Estado.

 

Este delito se configuraría cuando por ejemplo una entidad del Estado adquiere mascarillas de una empresa proveedora que no cumple con determinados requisitos exigidos por la Ley de Contrataciones con el Estado y su reglamento, no se encuentra dentro del rubro de venta y tampoco cuentan con las medidas de salubridad ni registros sanitarios respectivas, tampoco cuenta con la experiencia debida, asimismo se evidencia la sobreevaluación de las mascarillas; asimismo el proveedor mantiene algún tipo de vinculación con el funcionario de la entidad del Estado, sin embargo a pesar de estas irregularidades la entidad le dan la buena pro a la empresa y se realiza la contracción. Si esto se suscita estaríamos ante un presunto acuerdo colusorio existente entre los funcionarios de la entidad del estado con el proveedor que no cumplía con los requisitos antes mencionados. A efectos de poder determinar ello, el Ministerio Público recopilara los elementos de convicción respectivos, disponiéndose además determinados requerimientos como el levantamiento del secreto de las comunicaciones, levantamiento del secreto bancario, entre otros, estos añadidos a las irregularidades señaladas se evidenciaría la existencia de un acuerdo colusorio en la contratación directa de un bien o servicio, ocasionado de esta manera una defraudación al Estado.

 

  • Delito de Colusión Agravada.- El segundo párrafo del artículo 384° del Código Penal, señala que debe existir una defraudación patrimonial, en ese sentido podríamos señalar por ejemplo, cuando la entidad realiza el pago al proveedor que no cumplía con los requisitos solicitados, existiendo el perjuicio económico al estado peruano. Asimismo, es necesario señalar que no es necesario que se hay efectuado el pago para señalar que ha existido perjuicio patrimonial, puesto que los gastos ocasionados para realizar la contratación directa, así como el tiempos invertido, también acarrearían un perjuicio patrimonial, ya a través de la realización de un pericia contable, se determinara con exactitud a cuento equivale el perjuicio patrimonial ocasionado al Estado.

 

  • Aprovechamiento Indebido del Cargo o Negociación Incompatible en Estados de Emergencia (Art. 399 del C.P)

Este tipo penal se encuentra subsumido en el Art. 399 del C.P, cuya configuración se concretiza cuando el funcionario o servidor público, de manera directa, indirecta o por acto simulado se interesa en algún contrato u operación en la que interviene en razón de su cargo, dicho interés podría tener un contenido de carácter patrimonial o de otra índole. El verbo rector viene a ser el interés indebido, que sólo se debe dar en los contratos y operaciones.

 

Dicho interés se podría dar de manera directa, indirecta o por acto simulado, Ramiro Salinas Siccha sobre el interés directo señala: “…significa que el agente en forma personal y directa se interesa o compromete con el contrato u operación y realiza todo los actos necesarios para conseguir los resultados que busca, esto es, el beneficio indebido en su favor o de terceros que lógicamente tienen vínculos amicales, familiares o económicos con aquel…”[1] Dicho interés se podría configurar  cuando por ejemplo un funcionario o servidor público al momento de llenar el padrón de beneficiarios, termina incluyendo como beneficiario a un familiar, amigo, enamorado, novio que no es una persona vulnerable, no obstante terminan incluyéndola, observándose en esta situación él presunto interés por parte del funcionario público.

 

En el interés indirecto, el funcionario o servidor público a través de un tercero busca influir en la celebración de un contrato u operación a efecto de poder adquirir un beneficio patrimonial o de otra índole. Al respecto, el profesor Fidel Rojas Vargas señala: “…el funcionario se sirva de terceras personas, que no sea él quien por acto propio demuestre interés, sino utilice a terceros (extraneus), los cuales se interesan (indebidamente) en los contratos u operaciones en la idea de provecho ilícito para el autor funcional”.[2] En ese sentido tendríamos como ejemplo cuando el titular de una entidad se interesa en determinado proveedor y designa a quienes conformaran el comité de selección señalándoles que les deben dar como ganador a una empresa, la cual es de interés del titular de la entidad, así esta empresa no cumpla con los requisitos exigidos por la Ley de Contrataciones con el Estado.

 

La otra modalidad viene a ser por acto simulado, aquí el funcionario o servidor público busca aparentar que el proceso de contratación se ha realizando de manera imparcial, objetiva y transparente, sin embargo nada más ajeno de la realidad, por ejemplo dicha empresa no se encuentra habilitada para contratar con el estado, no cumple con los requisitos exigidos por la Ley de Contrataciones con el Estado e incluso termina siendo una empresa que es de propiedad del propio funcionario público. En ese sentido, Ramiro Salinas Siccha, sobre el acto simulado señala: “Interesarse mediante acto simulado significa que el sujeto activo actúa en la celebración de contratos u operaciones, aparentando que actúa defendiendo los intereses de la Administración Pública cuando en realidad son particulares o personales”[3].

 

El interés indebido, sólo se debe dar en los contratos u operaciones, no configurándose este tipo penal si dicho interés se da en otro contexto. Un contrato vendrá a ser un acuerdo bilateral, destinado a crear, regular, modificar, ampliar, suprimir relaciones jurídicas que tengan un sentido patrimonial. Por ejemplo, cuando el Estado contrata con el proveedor para adquirir mascarillas, ventiladores, víveres, ranchos para satisfacer determinadas necesidades.

 

Las operaciones poseen el contenido de bilateralidad, siendo estos los actos dispuestos por el Estado, durante el desarrollo de un proceso de convocatoria, donde el Estado tiene participación. Por política criminal se busca que otras actividades fuera de los contratos también tengan que ser sancionados, a efectos de que no se dejen márgenes de impunidad en el comportamiento tanto de funcionarios como de servidores públicos.

 

Asimismo, para que se configure este tipo penal de Aprovechamiento Indebido del cargo, de conformidad con lo que señala el Recurso de Nulidad N° 3291-2011, Junín, de 24 de enero del 2013, este tipo penal es de peligro y se consuma al verificarse el interés del particular puesto por el funcionario o servidor público en los contratos y operaciones. El tipo no requiere que se produzca un provecho económico para el sujeto activo del delito ni un perjuicio de la misma naturaleza para el Estado con la celebración o el cumplimiento del contrato u operación, incluso puede existir ventaja para el Estado; es decir, se trata como un delito de simple actividad o de peligro.

 

En ese sentido habría que mencionar que los delitos de peligro abstracto, son aquellos delitos de mera actividad, es decir, se castiga la mera realización de una acción genéricamente peligrosa, sin que se haya producido un resultado de riesgo concreto para personas determinadas. La mera actividad peligrosa consuma el Delito de Aprovechamiento Indebido del cargo.

 

 

8.- Delito de Peculado en Estado de Emergencia (Artículo 387 del C.P)

Al analizar en delito de Peculado tipificado en el Art. 387 de nuestro Código Penal, en la mayoría de los casos lo asociamos a comportamientos que realizan los alcaldes, gobernadores regionales y demás funcionarios y servidores que tengan la administración y custodia de los caudales o efectos. El delito de peculado es un delito pluriofensivo, por lo que se busca garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y evitar el abuso de poder del funcionario público. En ese sentido el profesor Fidel Rojas Vargas señala sobre el delito de peculado: “… Es un delito que afecta intereses patrimoniales del Estado, una correcta administración de los mismos, con las vistas de su destino público y, también, los deberes del funcionario o servidor público para el fomento y el aseguramiento de las finalidades de patrimonio público…”[4]. En ese sentido, debe existir un comportamiento adecuado por parte de los funcionarios y servidores públicos en esta situación de emergencia en la cual nos encontramos al momento de administrar los caudales o efectos.

A continuación, mencionaremos algunos comportamientos que configurarían el delito de peculado en una situación de emergencia. El Presidente de la República Republica ha promulgado diversos Decretos de Urgencia, entre ellos el Decreto de Urgencia N° 025-2020 del 11 de marzo del 2020, en donde se han dictado medidas urgentes y excepcionales destinados a reforzar el Sistema de Vigilancia y Respuesta Sanitarias frente al COVID-19 en el territorio nacional, en cuyo artículo 3 hace referencia a las transferencias de Partidas en el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2020, hasta por la suma de S/ 100 000 000,00 (CIEN MILLONES Y 00/100 SOLES), para financiar el fortalecimiento de las acciones de prevención, control, vigilancia y respuesta sanitaria ante la introducción de la enfermedad causada por un nuevo coronavirus COVID-19. En ese sentido, se debe dar la utilidad debida a dicho presupuesto, sin embargo, si por ejemplo de esa partida presupuestaria un mal funcionario público se apropia de una determinada cantidad de dinero, que está bajo su administración, estaríamos ante este delito de peculado. Asimismo, mediante Decreto de Urgencia N° 048-2020 de fecha 27 de Abril del 2020, el Poder Ejecutivo, dicto medidas extraordinarias con la finalidad de adquirir bienes y servicios necesarios para el alojamiento en cuarentena y alimentación de las personas que deban desplazarse dentro del país a consecuencia de las declaraciones del Estado de Emergencia Nacional por el Covid-19, el presupuesto destinado para ello debe tener una utilidad integra por parte del funcionario o servidor público y en ningún momento podrá ser apropiado.

La tipicidad subjetiva del delito de peculado doloso, se configura cuando el funcionario o servidor Público sabiendo que tiene el deber de lealtad y probidad de percibir, administrar o custodiar adecuadamente los caudales o efectos que le han sido confiados en razón de su cargo dentro de la institución., se apropia o utiliza de dichos caudales o efectos. En ese sentido el profesor Ramiro Salinas Siccha señala: “…El Peculado en su modalidad dolosa requiere o exige que el funcionario o servidor público actúe con conocimiento que tiene el deber de lealtad y probidad de percibir, administrar o custodiar adecuadamente los bienes públicos confiados a su cargo, no obstante voluntariamente actúa, es decir, voluntariamente se los apropia o utiliza en perjuicio de la administración pública.”[5] . En ese sentido, existe la intencionalidad que tiene el funcionario o servidor público de apropiarse los caudales o efectos que se encuentran bajo su administración o custodia, en este caso por ejemplo de las partidas presupuestarias destinadas a enfrentar la pandemia del covid-19 o coronavirus que llegan  altas sumas de dinero.

Asimismo, los funcionarios y servidores públicos, tienen el deber de cuidar los caudales o efectos, ya que están bajo su administración y custodia, y si por ejemplo por negligencia dejan que otra persona se apropia de estos caudales o efectos, entonces también existirá responsabilidad por parte de estas personas, configurándose esta situación en el caso de Peculado Culposo.

Por otro lado, el párrafo tercero del Art. 389 del Código Penal, hace referencia a la modalidad agravada, si por ejemplo los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social o inclusión social, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1,2 y 8 del artículo 36; y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa. En nuestra situación, existen varias donaciones provenientes del Estado para que se acuda en atención a las personas necesitadas, si se dan en donación 1,000 canastas, estas deben llegar en su totalidad a las familias necesitadas, no debiendo de ninguna manera apropiarse de estos.

Por otro lado, el Artículo 388° del Código Penal, hace referencia al Peculado de Uso, en cuya descripción de dicho tipo penal, nos dice que esta se configurará cuando el funcionario o servidor público, que para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo, perteneciente a la administración pública o que se halle bajo su guarda, si por ejemplo en este estado de emergencia un funcionario público utiliza la movilidad del estado que es para uso estrictamente laboral y lo utiliza para  realizar compras a un supermercado, será investigado por la comisión del delito de Peculado de Uso.

 

CONCLUSIONES

1.- En estos estados de emergencia se debe dar una buena utilidad a los caudales y efectos del Estado, no debiendo existir ninguna utilización o apropiación de estos, por parte de las municipalidades y gobiernos regionales.

2.- Se debe contratar con una empresa proveedora que se encuentre en el rubro requerido y que cumpla con las medidas de salubridad adecuada para proteger debidamente la salud de la población.

3.- El funcionario y servidor público debe comportarse conforme a lo que señala su reglamento de organización y funciones y no debe parcializar su comportamiento teniendo ciertos intereses para favorecer a un familiar o amigo en algún contrato u operación.

4.- El Ministerio Público debe realizar una correcta y adecuada investigación de cada uno de los hechos de presuntos actos de corrupción, así como actuar de oficio para hacer frente a esta problemática social. Asimismo la Contraloría de la República deberá realizar y remitir de manera precisa y concisa los hallazgos de las presuntas irregularidades encontradas para poder hacer una adecuada calificación.

 

[1]  Ramiro Salinas Siccha. “Delitos contra la Administración Pública” Grijley, 2da Edición. Lima 2011. Pag.556

[2]   Fidel Rojas Vargas. “Manual Operativo de los Delitos contra la Administración Pública cometidos por Funcionarios Públicos” Nomos & thesis   1ra Edición. Lima 2016

[3] Ramiro Salinas Siccha. “Delitos contra la Administración Pública” Grijley, 2da Edición. Lima 2011. Pag.558

[4] Fidel Rojas Vargas. Manual Operativo de los Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Nomos & Thesis, 2da Edición. Lima 2017. Pag. 251.

[5]    Ramiro Salinas Siccha. “Delitos contra la Administración Pública” Grijley, 2da Edición. Lima 2011. Pag. 339

 

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