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Procedimiento para acceder a la Geolocalización, en tiempos del Coronavirus

23 de abril de 2020

Propuesta, en mérito al Decreto Supremo N°070-2020-PCM

Procedimiento para acceder a la Geolocalización, en tiempos del Coronavirus 

Contra la delincuencia común y el CRIMEN ORGANIZADO, la geolocalización jugó un papel interesante, pero no fue determinante. Esa situación, ¿cambiará por presencia del COVID-19?

I.- ANTECEDENTE NORMATIVO

1.1.      El 17 de abril de 2020, se publicó el Decreto Supremo N°070-2020-PCM, cuyo objeto es realizar acciones de prevención y control del COVID-19, entre otras. Lo particular de este dispositivo, es el acceso a los datos personales derivados de las llamadas realizadas para identificación y seguimiento de potenciales casos de COVID-19, esto es que únicamente en casos sospechosos o confirmados de COVID-19, las entidades administradoras de las centrales telefónicas de emergencia pueden acceder, además al registro histórico de la localización o geolocalización del dispositivo desde el cual se realiza la llamada, inclusive tres (03) días antes de su realización.

1.2.      El Decreto Legislativo N°1182, que regula el uso de los datos derivados de las telecomunicaciones para la identificación, localización, y geolocalización, en la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado, en su artículo 2°, señala que su finalidad es regular el acceso a la Unidad Especializada de la Policía Nacional del Perú, en casos de FLAGRANCIA DELICTIVA, a la localización y geolocalización de teléfonos móviles o dispositivos electrónicos de naturaleza similar.

1.3.      El Código Procesal Penal, en su numeral 4 del artículo 230°, señala que los Concesionarios de servicios púbicos de telecomunicaciones deben facilitar en forma inmediata, la geolocalización de teléfonos móviles y la diligencia de intervención y grabación o registro de las comunicaciones que haya sido dispuesto mediante resolución judicial, en tiempo real y en forma ininterrumpida, las 24 horas de los 365 días del año, bajo apercibimiento de ser pasible de las responsabilidades de la Ley en caso de incumplimiento.

1.4.      La Constitución, en el numeral 10 del artículo 2°, dice: El secreto a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías previstas en la Ley.

II.- ANÁLISIS

2.1.      El Tribunal Constitucional, en reiteradas jurisprudencias, ha precisado que “el concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos privados (…) comprende a la comunicación misma, sea cual fuera su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interpretación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación (…) como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello1. Así considerado, la prohibición contenida en la disposición constitucional antes mencionada se dirige a garantizar la impenetrabilidad de la comunicación en cualquiera de sus formas o medios, a fin de que no sufra una injerencia externa por parte de terceros. Dicho de otra forma, el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones prescribe toda intrusión ilegítima en los mensajes intercambiados en el marco de un proceso comunicativo, por parte de actores ajenos a este2. (lo resaltado es mío)

2.2.      Si estamos frente a un derecho constitucional, al emanar de nuestra Constitución Política, el Decreto Supremo expedido en tiempo de Coronavirus que pretende otorgar acceso sin control judicial para afectar un derecho constitucional, como es el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, el primer análisis de interpretación al Decreto Supremo N°070-2020-PCM, podría considerársele como un instrumento normativo en se contrapone a nuestra Constitución.

2.3.      En el literal a), artículo 3°.2 del Decreto Supremo N°070-2020-PCM, señala: únicamente en casos de sospechas o confirmados de COVID-19, las entidades administradoras de las centrales telefónicas de emergencia pueden acceder, además al registro histórico de la localización o geolocalización del dispositivo desde el cual se realiza la llamada, inclusive tres (03) días de su realización”. Esta normativa, puede ser considerado una excepción, a los procedimientos que rige para la solicitud de geolocalización de los teléfonos móviles, tan igual como aparentemente sucede con el Decreto Legislativo N°1182, que autoriza geolocalizar teléfonos móviles sin mandato judicial, únicamente cuando exista flagrancia delictiva, para ciertos delitos.

2.4.      En otras palabras, si el Decreto Legislativo N°1182 de acuerdo a su contenido, permite sin autorización judicial obtener la geolocalización de los aparatos móviles, entonces de igual forma, será posible que el Decreto Supremo N°070-2020-PCM, acceda a la ubicación en tiempo real e histórico de la localización o geolocalización de los sospechosos o confirmados de COVID-19, sin autorización judicial.

2.5.      La herramienta de ubicación o geolocalización de los de los aparatos móviles, se encuentra en pleno desenvolvimiento normativo, doctrinario y jurisprudencial, siendo de gran aporte o ayuda la jurisprudencia, que sobreviene por la lucha frontal contra la delincuencia común y organizada. Es así, que de los diversos casos que se tramitan bajo la Ley N°30077 Ley contra el Crimen Organizado, que emplea las técnicas especiales de investigaciones y medidas restrictivas de derechos referidas en nuestro Código Procesal Penal, ha permitido que la Policía Nacional, el Ministerio Público y el Poder Judicial, diseñen una fórmula de acceso a la información, respecto a la localización o geolocalización, respetando estrictamente los derechos fundamentales de los investigados y/o procesados, la misma que en todo instante es por mandato judicial, incluido el Decreto Legislativo N°1182. Por tanto, no es posible acceder a la localización y geolocalización sin orden judicial.

2.6.      Recordemos que el Estado de Emergencia Nacional, no afecta derechos relacionado al secreto de las comunicaciones; por tanto, el Decreto Supremo N°070-2020-PCM, debe ceñir su procedimiento, en la misma forma como se realizan en las investigaciones por flagrancia para casos relacionados a delitos comunes y sin flagrancia en asuntos de criminalidad organizada, donde la geolocalización opera por mandato judicial.

2.7.      Con la finalidad, de coadyuvar la eficacia del Decreto Supremo N°070-2020-PCM, respecto al registro en tiempo real o histórico de la localización o geolocalización de los dispositivos de aquellas personas bajo sospecha o confirmados de COVID-19, es importante que su procedimiento se rija al Código Procesal Penal3, que es por autorización judicial, planteando el siguiente procedimiento:

2.8.      Este procedimiento, permite poner en conocimiento del ciudadano el requerimiento fiscal, quien tendrá la posibilidad de allanarse u oponerse al acceso de la información histórica y en tiempo real de su localización y/o geolocalización4 de su equipo móvil. Caso contrario, de tramitarse esta medida limitativa de derecho, con un pedido de nivel administrativo a la Empresa de Telefonía Móvil, los derechos constitucionales de la persona de quien se solicite su geolocalización y demás datos afines, serian vulnerados.

2.9.      Lo que se pretende, por intermedio de esta propuesta, es que todo pedido de geolocalización en tiempo histórico o real, transite por el Poder Judicial, quien será el encargado de estimar o desestimar el requerimiento, respetando en todo momento las garantías constitucionales al debido proceso 5 y derecho a la defensa 6, de tal forma, así el ciudadano con sospecha o confirmado con el COVID-19, consienta o no la geolocalización, el Juez7 contemplando los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, afectará el derecho al secreto de las comunicaciones por mandato judicial.

2.10.   El otro extremo, que llama la atención del Decreto Supremo 070-2020-PCM, corresponde a la ejecución de la medida, ocurre cuando la persona jurídica, encargada de entregar la información y ejercitar la geolocalización, no se precisa el plazo para su cumplimiento en favor de la entidad solicitante. Ante la demora, es posible que la entidad solicitante, requiera en más de una oportunidad su entrega y por último cuando advierta que es infructuosa, deberá de poner en conocimiento al Ministerio Público la desobediencia de la empresa de telecomunicaciones, para las investigaciones pertinentes y una posible sanción penal. Sin embargo, es probable que no prospere la sanción penal, porque una de las razones sería “que las solicitudes de geolocalización, no proviene por mandato judicial y siendo esta la única manera de afectar el secreto de las comunicaciones de protección constitucional, no es posible dar cumplimiento a los pedidos de naturaleza administrativa”.

2.11.   Respecto, a la desobediencia y/o demora en el mejor de los casos, por parte de las empresas encargadas de facilitar la geolocalización en tiempo real e histórico, no es nuevo, recordemos que los delitos patrimoniales, antes de la inmovilización social era el “virus” que afectaba la inseguridad ciudadana, así como el fenómeno del Crimen Organizado, afectaban las investigaciones al no tener la información relevante, inmediata y oportuna. Problema, que al igual como el Decreto Supremo Nª070-2020-PCM no se tiene claro el plazo perentorio para responder a los mandatos judiciales por parte de las Empresas encargadas. Dificultad, que los despachos policiales y fiscales, observan frecuentemente. Por tanto, es oportuno que en estas fechas el Poder Ejecutivo, diseñe la ruta de obediencia inmediata por parte de las empresas encargada de servicio público de telecomunicaciones, en proporcionar toda información que el órgano jurisdiccional ordene, permitiendo el éxito del Decreto Supremo 070-2020-PCM y posteriormente la lucha contra la inseguridad ciudadana y el Crimen Organizado.

III.-       CONCLUSIÓN

3.1.      El Decreto Supremo N°070-2020-PCM, debe adecuar su procedimiento de acuerdo al procedimiento señalado en el Código Procesal Penal y los Protocolos existentes 8

3.2.      El Ministerio Público, debe ser el órgano encargado de recabar las solicitudes, pedidos o informes de las entidades señaladas en el artículo 2° del mencionado Decreto Supremo 9, para que inicie el procedimiento, mediante Requerimiento Fiscal de Pedido de registro histórico y tiempo real de localización o geolocalización de dispositivo móvil, de ciudadano sospechoso o confirmado de COVID-19, ante el Juez de Investigación Preparatoria de turno o el de emergencia (mientras dure la cuarentena); asimismo el Fiscal, será el encargado de oficiar a la empresa de servicios públicos de telecomunicaciones para que  cumpla con el mandato judicial y el encargado de recabar la respuesta y enviar al Órgano Estatal solicitante, así como requerir y formular denuncia penal, en caso de demora o incumplimiento, respectivamente.

3.3.      Delegar a los Procuradores Públicos de cada una de las entidades del Estado, para que sean los encargados de solicitar la medida limitativa de derecho al Ministerio Público, debiendo de adjuntar los instrumentos documentales idóneos.

V.- PROPUESTA

4.1.      Modificar el D.S. N°070-2020-PCM, únicamente en dos extremos, que el procedimiento debe regirse al Código Procesal Penal y el plazo de entrega de información o respuesta por parte de las Empresas de Telefonía móvil o fija, debe ser dentro de un plazo máximo de 48 horas de recibida la orden judicial.

FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO

 

Michael García Coronel 10

Abogado Especialista en temas de Criminalidad Organizada


1 STC Exp.N°2863-2002-AA/TC, f.j. 3 y STC. Exp.N°0003-2015-AI/TC, f.j.359-362.
2 Eto Cruz, Gerardo; Jurisprudentia Constitucional; Grupo Editorial Jurídica Legales, Lima-Perú 2020,   Pag.206
3 Artículo 230.- Intervención o grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicaciones.
Artículo 231.- Registro de intervención de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación.
44 Datos de geolocalización, a aquellos que, por si mismo o debidamente tratados, son aptos para indicar la posición en el espacio de un objeto o de un sujeto con el que se vincule, así como para trazar un perfil de su desplazamiento. Pérez Gil, Julio “Los datos sobre localización geográfica en la investigación penal”. En “Protección de datos y proceso penal”, Madrid, La Ley 2010, p.310
5 Art.139°. Principios de la función jurisdiccional
 3) La observancia al debido proceso y la tutela jurisdiccional
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgados por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
6 14) El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. […].
Art. 2° Derechos de la Persona
23) A la legítima defensa.
7 Juez de Investigación Preparatoria
8 Resolución Administrativa N°387-2014-CE-PJ
Resolución Ministerial N°1217-2014-IN
Resolución N°4933-2014-MP
9 Art.2 Ámbito de aplicación
La presente norma es aplicable a los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones, así como a la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Salud y sus Organismos Públicos Adscritos, al Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), el Seguro Social de Salud (ESSALUD), la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), las Direcciones Regionales de Salud DIRESA de los Gobiernos Regionales GORES, la Policía Nacional del Perú-PNP y el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas-CCFFAA.
10 Por la Universidad Complutense de Madrid

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