REGLAMENTO DE LA LEY DE FUSIONES Y ADQUISICIONES

9 de marzo de 2021

REGLAMENTO DE LA LEY DE FUSIONES Y ADQUISICIONES

 

El Decreto Supremo N°039-2021-PCM fue publicado el 04 de marzo del presente año mediante el diario oficial El Peruano el cual da a conocer la aprobación al Reglamento de la Ley de control previo de operaciones de concentración empresarial que entrará en vigencia de manera conjunta con la Ley N° 31112. Este decreto menciona, en su artículo primero, que la presente norma tiene como objeto principal reglamentar la Ley existente de control previo de las operaciones de concentración empresarial. Es decir, por un lado, está la Ley y por otro lado, el reglamento de dicha ley. Dos normativas independientes, pero no excluyentes entre sí.

Antes de mencionar la información más relevante del nuevo reglamento de la Ley de Fusiones y Adquisiciones, es necesario precisar respecto al control previo de operaciones de concentración empresarial que es uno de los dos tipos de controles que realiza nuestra actual Ley de Competencias. Uno de ellos es el control de conductas, el cual se preocupa de que el comportamiento de los agentes económicos no tengan efectos anticompetitivos y perjudique al mercado y al consumidor como es el abuso de posición de dominio, las colusiones horizontales y verticales. El segundo de ellos, es el control de estructuras, que tiene un efecto ex- ante; es decir, está sujeto a un procedimiento administrativo de evaluación previa con silencio positivo y que es, precisamente, el control que acompaña a este nuevo reglamento de Fusiones y Adquisiciones que dicta el Decreto Supremo.En este último caso, lo que hace la autoridad de la Competencia es estudiar los mercados para tratar que empresas, de mayor magnitud, no logren una posición de dominio por su eficiencia, sino por la fusión de estos poderes económicos como la suma de activos, las fusiones de empresas,entre otros que pueda tener un impacto negativo en el mercado.

Así, la doctora Tania Zuñiga Fernandez hace mención a que estas concentraciones empresariales pueden llegar a limitar, restringir u obstaculizar la competencia efectiva en el mercado [1]. Por lo que, la autoridad de competencia debe, bajo este procedimiento previo, determinar si se producen o no dichos cambios en la estructura del mercado relevante de manera significativa que dañe, precisamente, la libre competencia.

Ahora bien, el reglamento que acompaña la Ley N° 31112 tiene como ámbito de aplicación los actos de concentración empresarial que produzcan efectos en todo o en parte de nuestro territorio nacional incluso los actos de concentración que, se realicen en el extranjero, pero que tengan incidencias en las actividades económicas de nuestro país. Estos actos de concentración empresarial están numerados de manera taxativa en el artículo 5 de la Ley N° 31112 y refieren a aquellos actos que impliquen un cambio de control de una empresa o de parte de ella mediante fusión, adquisición de derechos que le permitan ejercer el control sobre la empresa que adquiere, la constitución de una empresa común por dos agentes y la adquisición del control directo o indirecto de activos productivos de una empresa;es decir, activos que permitan la generación de ingresos, rentas o flujos que potencien la participación de la empresa en el mercado. Estos actos se pueden dar mediante el cambio de accionistas, cambio de directorio, compraventa de acciones, entre otros. Asimismo, el reglamento va dirigido a los agentes económicos que ofertan y demandan bienes y servicios en mercado y que realicen actos de concentración empresarial que produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en nuestro territorio. 

Sabiendo esto, ¿Cómo es que opera la evaluación del control previo de las concentraciones empresariales? ¿Todos los agentes económicos están sujetos a ella?. La respuesta es negativa. Para que los agentes privados puedan estar sujetos a dicha evaluación es necesario que se cumplan dos condiciones: la operación privada debe estar dentro de la definición de “ concentración empresarial” cuya definición está establecida en el artículo 5 de la Ley N° 3112 y que la operación esté comprendida dentro del umbral establecido por la ley.

El umbral es un parámetro cuantificable expresado en unidades impositivas tributarias (UIT). En el caso de las concentraciones empresariales, la Ley N° 3112 realiza dos precisiones:

  1. Que la suma total del valor de los ingresos brutos anuales de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118 000) unidades impositivas tributarias (UIT).
  2. Que el valor total de los ingresos brutos anuales de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado un valor igual o superior a dieciocho mil (18.000) unidades impositivas tributarias (UIT) cada una.

Con esto, la autoridad de la Competencia podrá realizar un control de evaluación previa a la empresas, pero las nuevas incógnitas son las siguientes: ¿ Por qué es necesario este control? ¿Cómo inicia este procedimiento administrativo?. Como se mencionó líneas arriba, la autoridad competente debe realizar controles en los mercados relevantes para evitar o para detectar daños en la libre competencia; es decir, que con las actuaciones o actividades de ciertas empresas se esté perjudicando a otras o esté perjudicando al consumidor realizando un traslado injustificado de su riqueza a la empresa. Sin embargo, es un control previo porque las empresas buscan dicha evaluación mediante una solicitud con la intención de demostrar que su eficiencia económica compensa los efectos negativos que pueda producir en el mercado y que incluso, su eficiencia mejora el bienestar de los consumidores.

Por consiguiente, el control previo empieza de dicha manera, con la solicitud cuyos requisitos están tipificados en el artículo 9 del mencionado Decreto Supremo y que engloba principalmente:

  1. Los datos de la persona jurídica a evaluación
  2. El derecho de tramitación del procedimiento
  3. Declaración jurada
  4. Descripción de la operación de concentración empresarial
  5. Descripción de la estructura de propiedad y control de cada uno de los agentes económicos que intervienen en la concentración empresarial.
  6. Descripción de los mercados involucrados en la operación de concentración empresarial.
  7. Descripción detallada de las eficiencias vinculadas y cómo éstas se trasladan a los consumidores
  8. Identificación de los países en los cuales se ha notificado la operación de concentración.
  9. Los estados financieros del ejercicio anterior.

A su vez, cabe la posibilidad de presentar una solicitud simplificada con la salvedad de cumplir con dos requisitos:

  1. Cuando los agentes económicos no realicen actividades económicas en el mismo mercado del producto y en el mismo mercado geográfico.
  2. Cuando la operación de concentración empresarial genera que un agente económico adquiera el control exclusivo de otro agente económico sobre el cual ya tiene el control conjunto.

Esta solicitud va dirigida a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia de INDECOPI. Sin embargo, la Comisión trabaja de manera conjunta con la Secretaría Técnica , la cual es el órgano instructor en los procedimientos; por lo que será ella la que otorgue el formulario para la solicitud del procedimiento. La Secretaría Técnica realiza instrucciones, absuelve consultas a las empresas solicitantes, realiza investigaciones sobre los efectos de la concentración en el mercado relevante y emite un informe con recomendaciones hacia la Comisión, la cual aprobará el inicio del procedimiento administrativo.Es decir, La Secretaria Tecnica no decide sobre la concentración empresarial, sino la Comisión. 

Adicionalmente, el procedimiento de evaluación previa tiene que ir de la mano con ciertos compromisos que deben cumplir las empresas solicitantes. Estos compromisos se presencian en el artículo 8 de la Ley N° 31112 y se dividen en dos fases según el reglamento de la ley aprobado por el Decreto Supremo del que se está mencionando. Los compromisos están orientados a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial los cuales son presentados por las empresas y  pueden ser comunicados por el órgano competente en la medida en que ello resulte necesario para su evaluación. Así, si el órgano competente determina que los compromisos propuestos evitan o mitigan los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial, autoriza la operación sujeta a dichos compromisos y da por concluido el procedimiento de control previo. 

Esto se da porque la evaluación previa, como se mencionó líneas anteriores, tiene como finalidad controlar los posibles daños al mercado que puede estar ocasionando las concentraciones empresariales, pero que el beneficio en los consumidores es mayor que los daños ocasionados en la competencia, concentraciones que se dan de manera natural por el trabajo y la eficiencia de los agentes económicos involucrados que se dirigen ante la Comisión para que evalúen su efecto en el mercado, como consecuencia de su estructura, y evitar sanciones y multas injustificadas porque la descripción de su concentración justifica los efectos producidos.

Una vez que la solicitud llega a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, la Comisión decide aprobar la Concentración Empresarial o denegar la solicitud.Junto a ello, en el artículo 26 de la Ley N° 31112 indica el uso del Recurso de apelación en el cual los , los agentes económicos solicitantes pueden interponer este recurso impugnatorio de apelación en un plazo no excedente  de quince días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la resolución que pone fin a la primera instancia, será el Tribunal de INDECOPI el órgano funcional que resuelve en segunda y última instancia administrativa y que se pronunciara en un plazo máximo de 90 días hábiles poniendo, así, con su resolucion fin a la vía administrativa.

A modo de conclusión, nuestra Ley de la Libre Competencia incluye, en sus procesos, dos tipos de controles: de conductas y de estructuras. El control de estructuras es el que determina los efectos negativos de las  concentraciones empresariales en el territorio nacional o los efectos de concentraciones extranjeras en nuestro territorio, para lo cual, empresas de gran magnitud, que consideren que poseen dicha orientación, tienen la posibilidad de acceder a un procedimiento administrativo de evaluación previa mediante una solicitud para que las autoridades competentes determinen si es viable o no la continuidad de dicha concentración con la finalidad de no ser sancionadas demostrando que los efectos de sus actuaciones son, en mayor proporción, positivos para los consumidores y que en ponderación con estos, no se daña el buen funcionamiento del mercado.

 

Para leer la norma completa dar click aquí

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[1] Zúñiga, T. (julio 2018). El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Fundamentos para su regulación. IUS ET VERITAS. (N° 56), p 221-234.

 

REFERENCIAS: 

  • Zúñiga, T. (julio 2018). El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Fundamentos para su regulación. IUS ET VERITAS. (N° 56), p 221-234.
  • Ley N° 31112/2020 de 23 de octubre, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial. ( Lima 6 de enero del 2021).
  • Decreto Supremo N°039-2021-PCM del 03 de marzo, Reglamento de la Ley N° 31112. ( Lima 03 de marzo del 2021).
  • S/A.( 03 de marzo del 2021).Publican reglamento de la Ley de Fusiones y Adquisiciones. La Ley. https://cutt.ly/kzqxUBu

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